中国反垄断法颁布10周年之际，大成反垄断团队携手CLECSS一起，于上周六（2017年8月19日）在京沪两地同时举办了反垄断法律实务畅谈分享会。此次讲座是由邓志松律师带领的北京大成与戴建民律师带领的上海大成主办，京沪南北两地会场通过视频连线，实现了不同空间的实时互动，意在提供一个开放、互动的平台，供所有对反垄断法领域感兴趣的朋友进行深度交流。与会人员有来自国有企业或民营企业的代表，有来自政府机构的官员，有来自新闻媒体的记者，有来自跨国企业的负责人，还有来自国际和国内顶尖律师事务所的同行律师。

讲座伊始，CLECSS创办人梅品和先生就CLECSS的创办背景与理念，以及与大成反垄断团队的渊源进行了介绍。开幕辞过后，双城讲座正式开始。此次会议共分为反垄断法法律实务介绍与经验分享、互动两个大环节，前者又可以按照时间脉络分为过去、现在与未来三个板块。回顾中国反垄断法颁布的10年，既有初期遇冷，很长一段时间内处于 “休眠”状态的时期；也有小心摸索、试探法律边界，一不小心便会引发惊涛骇浪的时期；也有筑底成功，中国跻身全球三大反垄断法律监管中心，迎来反垄断法全盛期的时候。如今中国反垄断法的立法体系已趋于完善，现有法律文件47部左右；执法体系越发成熟精细，全球影响力也在与日剧增。无论是敢于为天下先、对高通滥用市场支配地位的行为率先作出60亿的处罚决定，还是首开经营者集中申报先河，对一系列全球并购交易进行反垄断审查，都使得中国的反垄断监管日益成熟和完备；司法方面，近年来具有社会影响力的新案频出，也预示着企业竞争的战火由传统诉讼领域开始转向反垄断诉讼。

在你来我往、深入浅出地讲述了反垄断法律的历史沿革后，两位律师还通过对反垄断法律实务现状的分析，对反垄断法律的未来发展作出了预测。常规业务方面，经营者集中申报与审查的重点集中在申报前对交易结构的理解、相关条款的审阅，申报时与国家发改委的沟通，批准后协助交割等；反垄断调查则是未来会持续发展、业务也会呈现多样化的领域，具体体现在协助客户制定应对策略、进行内部自查、就罚款的计算和时间与有关部门进行沟通，如果案件涉及多个司法管辖区，还会涉及到与境外反垄断律师的沟通业务；而企业特别是大型企业间的竞争博弈使得反垄断诉讼在近几年成为社会热门话题，后续的民事索赔也愈发受到行业关注。两位律师还着眼于全球的发展趋势，对反垄断法的立法与执法进行了展望。除了立法上六部指南（汽车／IP／宽大／承诺／罚款／豁免）将会陆续出台、经营者集中申报和审查办法修订、反垄断法预期修改，行政执法上与各国或地区的反垄断执法机构交流的增多，司法上针对反垄断执法机构处罚决定的行政诉讼也有望逐渐出现。

除此之外，两位律师还准备了不少干货，就律师的执业之道提出了自己诚恳而有建设性的意见。邓律师更是将反垄断业务誉为“皇冠上的明珠”，并用一百年前辜鸿铭的名言“deep, broad, delicate”来形容反垄断法律实务，其横跨诉讼与非诉讼两大业务、涉及民事、刑事、行政法、与经济政治交叉的广度，与实体规则与程序规则并行、需要对经济、历史、政治与法律深度结合理解的深度，这也使得全球许多优秀而勤奋的律师毕生奉献于反垄断法而不觉厌倦。

短暂的茶歇过后，讲座进入了互动部分，与会人员争相就各自行业中的反垄断问题抒发己见，进行提问，将氛围直接推入高潮。针对重点问题与回答，我们作了以下整理：

1.Q: 在并购业务中，有些企业考虑到时间成本和决定结果的不确定性，尽管知道应该申报却不愿意申报。这种情况应该如何处理？

A:首先要提示风险。应报未报相当于留下了“违法瑕疵”，随时可能会被竞争对手举报，而一旦被发现，势必会对未来股权重组的一些安排，甚至公司上市造成影响。其次商务部目前正在推动修法，针对企业应报未报行为的处罚将参照欧美，处以企业上一年度销售额1%-10%的罚款，这也意味着大型企业未来很可能会面临上亿的罚款。

2.Q: 中国的执法机构向来对纵向价格限制管制严格，而对于纵向非价格限制，比如排他协议、客户限制、地域限制的管制似乎并不严格。那么未来，纵向非价格限制的管控会是反垄断执法的发展趋势吗？

A:纵向非价格限制的管制不但是趋势，而且是现实。未来其实已经来了。工商总局早在2年前就已经在地方上开展试验，查处纵向非价格限制行为，以积累案例、总结经验。工商总局也一直在酝酿内部出台一个规定，专门将反垄断法第14条第3项兜底条款进行细化。可以预测，近两年将会是对纵向非价格限制的管制的高潮。

3.Q: 行业指南中，汽车行业的反垄断指南已先行出台，从立法监管角度和执法角度，该指南对其他行业的借鉴意义有多大？还是说因为行业特征不同，可借鉴的规定并不多？

A:首先汽车行业指南是在查处了大量案件后出台的，是执法机构多年执法经验的体现。那么它对其他行业有多大的参考价值呢？我认为这既有共性，又有特性：共性的部分比如纵向区域划分、客户划分一定是有参考价值的，因为这方面与行业无关；但也是有特性部分的，比如汽车零配件这个独立的市场。

我们应当深入理解中国立法和行政体制，汽车指南虽然冠以“汽车”的名义，但是它在制定过程中是广泛征求了工商总局以及其他有关部门意见的，所以名字背后是蕴含着工商总局以及其他有关部委的理念的，它的内涵一定是超越这个行业本身，是具有标志性的指示意义的。

4.Q:根据行政处罚法的规定，如果一个行政行为结束后2年未被发现，便不能再处罚了。可是查阅商务部的案例可以发现，假如合并或合营结束后3年之后被发现，商务部仍然会处罚这种瑕疵状态。那么从法理的角度，这样的一个处理方式是否是对行政行为的误解？

A:目前所有反垄断的处罚都是在行政处罚这个大框架内进行的，这也意味着它的确是受2年的行政处罚追溯时效的制约的。可是现实中，对它的把握其实是很复杂的。首先，以并购为例，如何认定违法行为实施或结束，合并的状态是否一直在持续，它是否发生了实际变化，在现实中是可以作一个非常弹性的理解的。其次，我们曾经深度研究过中国这个2年的行政处罚追溯时效的，也和行政机关做过深度的交流，根据目前的经验来看，只要任何一个关系人向任何一个主管部门，不一定非是商务部或工商局，只要是向任何一个部委或者政府部门举报，都可以造成2年时效的中断，你很难全面把握竞争对手是否已经在某个地方进行过投诉。

5.Q:根据您的了解，商务部对于申报领域的趋势是什么？还有哪些交易类型是我们之前可能没有注意到的？又有哪些交易类型是现在不用申报，但是根据修改，可能会被纳入申报范围里的？

A:新的经营者集中申报办法意在用一部集大成的法规，对过往十年商务部颁布的十几部分散的部门规章做一个系统梳理。在数次参加商务部立法草案的研讨会中可以发现，商务部非常重视对“控制权”的细化列举。我们知道，所谓限制交易，从反垄断角度来看，其实就是判断“控制权”问题。之前的法律对此是语焉不详，没有规定的，商务部的规定也非常笼统。控制权进一步细化带来的必然后果是会使得可申报的交易类型增加。但是基于商业本身的复杂性，我们无法对类型做一个详细的列举。

6.Q:我想请教邓律师，外国企业对中国企业进行并购的时候，涉及反垄断调查，是应该注意交易的价格，还是双方企业的规模或者营业收入呢？

A:关于中国经营者集中申报的门槛，或者说标准问题，全球大致分为两类，一个是看交易规模，例如美国和欧盟，另一个就是中国。它并不看交易规模，而是看交易双方或者交易多方营业收入的大小。也就是说我们的标准是看参与交易的各方上一年度的营业额。至少有两方，各自资产结构在中国大陆的营业额超过4个亿，并且合计的营业额在中国大陆超过20亿，或者虽然没有达到20亿，但全球范围内的营业额超过了100亿人民币，就必须予以申报。

其实这个标准是在08年制定的一个非常仓促的标准。我们看到美国，每年年初都会根据上一年度的GDP和通货膨胀率做一个标准的调整，然而我们却10年来都没有进行过调整。10年前的4个亿和现在的4个亿肯定不能同日而语，放眼现在，这意味着我们现在的申报门槛实际是比以前更低了，几乎所有交易都避不开申报。也有不少专家呼吁应该对标准进行修改，但是考虑到中国这么大的一个国家，任何一个成文法的修改都非易事，这也是为什么现在向商务部进行申报的案件数量持续增长的原因之一。

除了看公司的营业额，还要注意判断并购类型是横向的还是纵向的，如果是横向的，还要留意是否会涉及到信息交换、串谋等。还有一个就是，即使未达到申报标准，但是如何交易可能会造成限制竞争的效果，也仍会被启动调查，所以还要留心市场份额的问题，因为很多细分市场，可能交易规模没有很大，但是市场份额很高，这也是需要考虑的问题。

7.Q: 近年来我一直在关注互联网行业。众所周知，互联网行业，有几家企业是越做越大，不仅是自己的主要领域扩大，还在不断侵入其他领域，而且可以迅速获得市场势力。但这个行业又有其特殊性，比如它的网络效应、锁定效应等，使得在分析市场地位时都有很多不同于传统行业的标准。现实中互联网行业也引发了很多争议，但是反垄断法对其的规制却比较少，例如著名的3Q案件，市场支配地位并未成立。那么对于这么一个发展速度很快，而且力量非常集中的行业，未来怎样判断它的垄断问题？在执法的实践上，在这个行业上又会有怎样的发展？

A:互联网这个行业是个很有意思的领域。因为过去这10年里，中国轰轰烈烈的执法风暴都是来自于实体产品，比如汽车，芯片，医药等。在服务行业，我们调查的案件很少，经验还远远不够。但是未来局面是一定会改观的。我们知道现在中国互联网，有几个很大的企业，他们有非常强大的支配地位，你说他们没有作出垄断行为，大部分人的常识判断都觉得是不可能的。目前这种状态只是暂时的，未来这些大型企业一定会成为反垄断执法的目标，因为你的强大本身就足够有实施垄断行为的倾向。

纵观全球，世界主要的司法管辖区对于互联网反垄断，管制最严格的当属欧盟，微软、谷歌、英特尔被罚款的金额屡创新高，谷歌30亿欧元的罚款可谓前所未有。而美国的管制最为宽松，中国现在也属于相对宽松。但是3大执法区域，谁的互联网市场最落后？也是欧洲。欧洲没有任何一个大型的互联网企业。所以管制严格与发展落后也许是有某种联系的。中国互联网目前是世界第二，相信未来我们的反垄断执法强度在加强的同时，也仍会采取一些所谓的平衡。因为如果管制本身阻碍了创新，那么它离危险也就不远了。

8.Q: 反垄断很多时候除了涉及经济问题，还会与政策紧密相关。那么在我们国家目前正在大力的推崇去产能这么一个背景下，比如一些传统行业，例如水泥，钢铁行业，这些行业要怎么进行削产能？很多时候我们看到一些协会可能在此方面起到一些协调作用，它可以协调一个去产能的计划，但这又可能会触及到反垄断法中限制产量的问题，如何看待经济政策在执行过程中，可能涉及到违法之间，怎么处理好这二者的关系？

A:我想这个问题代表了一个现实困境，因为中国并没有实现完全的市场经济，政府很多时候的经济政策还是对经济发展有很大的指导作用的，比如去产能，就会对水泥，煤炭，钢铁领域就是行业协会在执行政府的指示。过去这些年，不管是工商总局，还是发改委，也是查处了一些行业协会的案件，但是我们没有办法指望这些查处行为会给行业协会带来一个大的变化，因为竞争文化，竞争意识的提升仍然是需要时间的。

除了两位负责合伙人之外，大成反垄断北京办公室与上海办公室更是派出了团队中资深律师同与会人员进行了互动、提供解答，为刚从事反垄断行业或对该领域怀有憧憬的年轻人提供指引和鼓励。

其实早在2012年，CLECSS就曾邀请过大成反垄断团队举办讲座，也见证了大成反垄断团队近年来不断开疆拓土，两位合伙人的足迹也遍及全球超过二十个国家。最后，借用双城讲座开篇的一句话来表达我对反垄断法、大成反垄断团队不断发展的希冀：“你能看到多远的过去，就能看到多远的未来。”