各位CLECSS朋友, 继【CLECSS #604】《Uber的那些事儿（一）》后，今天我们很高兴再次收到Xiaohan的投稿《Uber的那些事儿（二）》。这次Xiaohan会从估值，门槛，竞争及税收等角度分析Uber。希望各位读者会喜欢今天的文章！

顺带一提，有兴趣参加周日早上《律师正念微讲座的朋友》，请把握最后机会，今天报名。（详情请参阅前天CLECSS公众号的帖子）。

(作者：Xiaohan，Indiana University Maurer School of Law SJD)

Uber的那些事儿（二）

Uber于2015年10月宣布正式入驻上海自贸区，在中国成立了其唯一一个美国以外的独立公司（上海雾博信息技术有限公司），并把业务搬到中国境内服务器上。如今，Uber已经进入上海、北京、成都等21个城市。那么，在中国乃至全球Uber遇到哪些问题与挑战呢？下面来谈谈，其中的几个问题。

第一，融资估值过高，引发投资人的争议。纽约大学Aswath Damodaran指出对于Uber的估值他认为目前估值能达到234亿，大概是给出推定市场估值（700亿美元）的三分之一。（Uber在中国给出的估值为60-70亿美元）作为全球估值最高的未上市创业公司，根据CB Insights的Mike Dempsey给出的分析报告，Uber是高收益与内部亏损并存的，从2013年第一季度的300万亏损到2014年第二季度激增到800万。Uber对报告公司收益呈指数式增长的部分给出了肯定的答复，但并没有对报告亏损部分内容作出证实。报告指出对于Uber来说，如果要继续在亏本中良好运营，那么在网络专车用车市场获得垄断地位似乎是唯一的解决方法。

第二，与国内滴滴快的的竞争。截至2016年年初，滴滴快的在中国私家车拼车服务市场所占比例87.2%，目前大幅领先于Uber。去年9月滴滴快的向美国Lyft公司投资1亿美元并达成战略合作，双方将于2016年初推出跨境运营平台，融合彼此的技术、产品开发和网络资源，为中美用户打造更加舒适便捷的出行服务体验。同时滴滴快的与领英（LinkedIn）合作，承诺将领英接入到其顺风车平台，创建一个新型的职业社群，将领英的用户资源带入滴滴快的；同时滴滴快的也委托领英其在北美地区的人才招聘和培训。滴滴快的有阿里巴巴和腾讯支持，而Uber有百度支持，Uber在新的一轮融资中，由面向风险投资公司转变为通过摩根士丹利公司向其大客户零售投资人融资，没有哪一方可以轻松的独霸网络专车用车市场。

第三，网络专车用车的门槛限制。2015年10月18日在北京举行了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《暂行办法》）专题研讨会，傅蔚冈等12位专家联名向国务院法制办呼吁《暂行办法》存在重大缺陷，不应出台。主要有以下原因：首先《暂行办法》没有合法依据实施行政许可，违背了《行政许可法》第17-18条。其次，《暂行办法》18条规定公司与司机要签订劳动合同，那么他们之间的法律关系为劳动关系，即司机是劳动者而非独立承包人。专家认为，司机与公司并非只有一种形式的法律关系，不可以一刀切的定义为劳动者，而且公司的信息平台扮演的并非驾驶员雇主的角色，此分类阻碍共享经济的发展规模。再次，不当的数量管制，没有有效的依靠市场自主调节供需关系。最后，对于涉及服务的虚假信息、个人信息等问题缺少有效的网络约车监管措施。

对于《暂行办法》中的司机与公司必须签订劳动合同，专家学者提出这样使得法律关系过于单一。因为司机与专车预约公司可能会存在大致三种法律关系：（1）拥有私家车的司机直接受雇于专车预约公司；（2）司机受雇于劳务派遣公司（用人单位），服务于专车预约公司（用工单位）；（3）专车预约公司、汽车租赁公司和司机三方签订合作协议。在这三种关系下，根据《暂行办法》司机与专车预约公司在第一种情况下直接签订劳动合同，具有劳动关系，即司机应享有加班工资、社会保险等福利待遇。却未考虑到可能出现的后两种情况，而且对于专车预约公司来说，定义为劳动关系会使其开销会大幅增长，不利于行业的发展。根据《暂行办法》第18条，如果公司不按规定与司机签订劳动合同或者以前的劳动合同过期后没有续订，双方又存在事实劳动关系的时候，又该如何认定事实劳动关系呢？虽然《劳动合同法》规定劳动关系自用工之日建立，但未订立书面劳动合同发生劳动争议的情况下，用工之日不易确定，导致维权困难。原劳社部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，实践中考虑主体资格、是否受用人单位的管理、提供的劳动是用人单位业务的组成部分、报酬工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作时间和证明身份的证件等。而这种认定方法是否能跟上共享经济模式下的司机与用车平台公司各自的特点呢？美国，除国家劳动关系法外（NLRA §2(§152)(3)采用列举排除），对雇员的定义根据不同法律的功能目的而有差异。比如：依据侵权法判例给出的“直接控制”原则来定义雇员；根据公平劳动标准法，雇员是指受雇于雇主的任何个人。最高法院应用了“经济因素测评”，即专注于法律关系中的“整体经济活动”来判定在该法案下工人是否为雇员；根据劳工赔偿法（工伤赔偿），为了保护和提供福利工人，雇员的判定基于判例法的“主从关系”，但范围更广泛力求保护工人。这种定义方法，印第安纳大学劳动法Kenneth G.Dau-Schmidt教授认为，对雇员的定义缺乏一致性有双重影响。虽然根据法律功能定义雇员能够最大程度的满足州议会和国会的目的，但也会带来消极影响，即工人和雇主不能总是清楚的知道对于雇员的判断应该应用哪条法律和原则，导致双方致力于梳理上述争议从而增加诉讼费用。虽然国家劳动关系法（NLRA）利用列举排除了非雇员，看似清晰的定义，但是无形中排除了新型经济模式下一大批应该通过此法案获得保护和赔偿的工人。

共享经济的今天，“独立工人”概念的提出是很重要的，可以参考普林斯顿大学Krueger和康奈尔大学Harris教授的研究。他们指出应有一个介于独立承包人和劳动者之间的分类，即“独立工人”。这一类别需要遵循以下原则：（1）不可预测的工作时间：司机可以同时运用一个或多个应用平台Apps分配接待，对于这样的司机来说，很难区别出他们具体用哪个公司App在哪段工作时间，而且司机们也可能在家打开App，等待工作机会。如果说工作时间很难以估量，那么要求专车预约公司提供以时间为基础的利益，如加班工资、最低工资等，是没有依据的；（2）中立性：一方面要确保新型行业不能通过规避对特定群体工人或顾客的利益保护，如将工人划入独立承包人，取得优于传统行业的竞争优势；而是应该通过发展创新产品提供更好的服务取得竞争优势；另一方面，要求传统经济运营模式下，满足“独立工人”条件的，却被认定为独立承包人的出租车司机，也应该属于新的介于独立承包人和雇员之间的“独立工人”。中立原则通过减少雇主对工人简单意义上划分为独立承包人的情况，来保障社会契约理论下传统工人和企业的生存（3）效益：独立承包人的合同需要对司机本身和专车预约公司都有效益，即就是最大化双方关系产出中的联合剩余。比如：独立承包人的法律关系目前对于独立承包人和专车预约公司来说都是低效益的，因为专车预约公司没有致力于提供会导致工人和公司更好的福利，反而通过减少被认定为雇佣关系（劳动关系）的机会来避免相关福利。以上原则是改革劳动法律关系定义的重要考量因素，尽管满足其中一个原则可能与其他原则相互冲突，如短期来看，保证中立性会导致削弱效益因素，增加不确定性。文章提出要改善工人分类，就要遵循以下方法：减少法律的不确定性；增加经济效益和强化社会契约理论。进而提出了为服务于专车预约的司机们构建一个特殊的类别，即“独立工人（Independent workers）”，他们应该获得雇员的一部分权利和福利，如结社权、谈判权、一半的社会保险医疗保险应付薪酬税（payroll taxes）（但不包括如1.5倍的加班工资等）等。

第四，税收问题。Uber International C.V.（荷兰）从Uber Technologies买了Uber在美国以外使用知识产权的权利，并且两个公司承诺分享未来知识产权的成本与收益。Uber International C.V.和Uber B.V.（Uber的子公司Uber B.V.：无论在美国之外的哪里乘坐Uber，乘客的付款都会到Uber B.V., UberB.V.收取20%作为收入，其余的80%付给司机）两个公司签订无形财产许可协议（intangible property license agreement），规定Uber B.V.留下1%的营业毛利，剩下的利润作为使用知识产权的特许权使用费交给Uber International C.V.。根据美国与荷兰的税收协定，美国对本国公司向荷兰公司支付的特许权使用费预提税税率为零；而荷兰国内税法规定对向非居民支付的特许权使用费不征预提税，用这种方法，特许权使用费最终可以免除任何预提税。Uber采取的这种科技公司普遍采用的避税方式，经济合作与发展组织（OECD）针对上述问题提出建议：应给类似Uber这样的科技公司设定更加强有力的、有针对性的税收政策。在中国，由于涉及到缺乏专车运营资质的认证，目前Uber没有发票，虽然不开发票确实也存在可纳税情况（核定征税），但北京大学财税法研究中西主任刘剑文表示Uber并不属于核定征税范围。即使像滴滴快的等有开具发票的用车平台，其发票大都涉及服务费、旅游费和劳务费，这些税率仅为5% - 6%，与传统出租车行业11%的税率相差很大，给传统出租车公司带来了竞争的相对不公平。

Uber作为共享经济的一个标杆，风波不断，无论是对企业本身还是现行社会法律制度自然会造成许多问题与挑战。不过不需要太过悲观，就像Uber CEO特拉维斯卡兰尼克在《对话》节目中说的，“我最喜欢令人绝望的挑战，把它们当成有趣的问题去解决，让自己全身心的投入其中”。

参考：

1. Could Uber possibly be worth $70billion? http://www.latimes.com/business/hiltzik/la-fi-mh-c...
2. Here Are the Internal Documents that Prove Uber Is a Money Loser,http://gawker.com/here-are-the-internal-documents-...
3. China's Didi completes 1.43 billion rides in 2015, http://news.xinhuanet.com/english/2016-01/11/c_134...
4. 滴滴快的与Lyft及LinkedIn签约，http://tech.163.com/15/0924/10/B497HCPJ000915BF.ht...
5. Uber美国首向散户融资中国业务估值$70亿，http://www.ebrun.com/20160112/162156.shtml
6. 关于暂缓制定《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的建议，http://www.china-review.com/eat.asp?id=36607
7. Kenneth G. Dau-Schmidt, The Definition of “Employee” in American Labor and Employment Law
8. Seth D. Harris and Alan B. Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First-Century Work: The“Independent Worker”
9. How Uber plays the tax shell game, http://fortune.com/2015/10/22/uber-tax-shell/
10. Uber中国涉嫌偷漏税，北京商报/2015年/9月/1日/第005版商经

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