作者：Frank Qiu 邱旭，美国波士顿大学法律硕士，中国律师，多年中国律师事务所经验和汽车零部件行业、消费品行业跨国公司法务经验

上周六参加了CLECSS上海“分舵主”JZ兄组织的、Richard和Aaron主讲的《生命科学产业与热点---法律人的机遇与挑战》的讲座，听到了生命科学产业和相关法律业务方面的不少知识，很充实。笔者虽对生命科学产业整体知之甚少，但因所在行业是快速消费品行业，行业涉及化妆品、食品等产品，也可算勉强与生命科学产业有一些交集。今天想简要谈谈快速消费品行业的广告语中的声称。

快速消费品行业中广告的重要性

快速消费品行业，产品与消费者的生活密切相关，品牌对消费者很重要，往往是消费者选择购买产品的核心因素之一。提高品牌在消费者眼中的识别度，使消费者对品牌产生信赖甚至依赖，是各大快速消费品企业的目标。

在快速消费品企业中，市场部的地位往往极高。市场部的两大工作内容，一是品牌建立（Brand Development），二是品牌维护（Brand Building），通俗一点，一个负责“生孩子”，一个负责“养孩子”，都很重要。不过，从打开和占领市场的角度来说，品牌维护可能更关键一些，而做广告可以说是品牌维护最主要的手段。广告做得好，品牌的识别度提高，消费者购买意愿变强烈，直接会反映在产品销量上。例如，笔者曾长期喝农夫山泉，是因为“农夫山泉有点甜”；曾长期使用巴黎欧莱雅的护肤产品，则是因为吴彦祖的衬衫西装很帅（此处只是举个例子，并非打广告）。

快速消费品行业的广告语中的声称（Claim）——主要类型和法律准则

广告形式很多，有电视广告、电台广告、网络广告、户外广告、车身广告、卖场广告、包装上的“广告”、公司内部“广告”，等等（以上并非专业和周严的分类，笔者只是罗列了广告语可能出现的地方），但都离不开广告语或广告片。广告语或广告片直接面对消费者、被消费者识别、影响消费者的购买行为，往往是工商局查广告的焦点。而广告语中声称（Claim）则往往是工商局的眼中钉、肉中刺。

以下简要介绍快速消费品行业在广告语中常用的声称（Claim）及其法律准则。

(一) 绝对化声称（Absolute Claim）。

法律准则：不可以用。

绝对化声称，是对产品的绝对化描述、断言或保证，包括对产品的功能、质量、销量、知名度等的绝对化声称，都不可以用。《广告法》明确规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。如果使用，被查处和挑战的风险是极高的。2014年8月发布的《广告法》修订草案，在上述规定的最后加上了“但是依法取得的除外”，但这个口子应该不会开得很大。

需要注意两个重要的例外：一，如果是声称产品在本公司范围内为最佳，则通常不会有问题，例如，声称产品为“巴黎欧莱雅第一品牌”；二，如果是声称产品正处于追求最佳的过程中，则通常不会问题，例如，声称产品“追求极致安全”（我追求总可以的）。

此外，还会有一些比较模糊的情况，例如，给某洗护品牌冠以“国际级调香大师”的称号，此处的“国际级”是否被认为是绝对化声称，是否会被查处，往往视乎工商局（因时、因地、捉摸不定）的态度。

（二）比较化声称（Comparative Claim）

法律准则：可以用，但有严格限制。

市场部想不到特别好的广告语时，往往想到去比较。“不怕不识货，就怕货比货”，产品一经比较，容易给消费者造成一个直观的优劣判断。比较化声称，是通过与竞争对手的比较，强调自己产品（或服务）的优点。然而在广告中比较竞争对手的产品，可能会构成诽谤或不正当竞争，为此，很多国家已出台具体的有关比较广告的法律，中国尚未出台。

中国法律是否完全没有涉及比较广告呢？有涉及。《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家工商总局和最高人民法院发布的一些公告，间接涉及了比较广告。以下快速罗列这些规定：

《广告法》的规定有，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”

《反不正当竞争法》的规定有，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”（第九条第一款）“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则有，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）……；（3）……”

上述规定均没有禁止比较广告和比较化声称，而是对之提出了限制，这些限制虽很严格，但很粗线条，比较难以操作。实践中，工商局和法院已经处罚了很多使用了比较化声称的广告（其中一些是虚假广告），针对竞争对手产品的不正当竞争行为。有律师认为，从技术上讲中国允许有比较广告，但从实践来看这类广告将不被允许投放至公众领域。笔者基本认同这一观点，使用比较化声称属于高风险。

实践中需要注意，即使你的广告在作比较时没有指名道姓地针对某个竞争对手，但只要工商局认为，消费者很容易就会想到你是在和某一个（群）竞争对手比较的话，这种比较仍然会不被允许。

如果一定要比较的话，有没有其他方案呢？有。比较常见的方案是，经营者不将自己的产品与竞争对手的产品比较，而是宽泛地与其他产品或物品比较。例如，将某沐浴乳产品与牛奶比较，声称“比牛奶更滋润”；再例如，将某净水器产品与开水比较，声称“比开水更安全”。采用这种比较化声称，通常可避免触犯上述关于比较广告的规定，被查处和挑战的风险通常较低；但不排除工商局仍然要求经营者提供支持文件以证明广告所声称的产品功能的可能。

（三）功能性声称（Functional Claim）

法律准则：可以用，但有严格限制。

《广告法》明确规定，“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”

关于功能性声称，大的原则就是“清楚明白”。但工商局在执法过程中，对“清楚明白”的解释空间很大、定标准的尺度很宽。现在工商局定的标准往往很严，绝不仅仅是要求广告语的字面含义清楚明白，而是要求经营者必须能够“清楚明白”地解释为什么产品确实具有广告语所声称的功能。

这听起来不难，但有时候很要命。例如，某洗护产品声称能够“8倍有效对抗更强变异细菌”，按照现时工商局的标准，经营者可能需要证明：为什么能够8倍对抗、为什么能够对抗更强细菌、为什么能够对抗变异细菌、为什么说现在的细菌是更强的变异的。为此，可能需要提供大量的支持文件来证明，包括实验室数据和图表、第三方检测报告、甚至专家的学术文章等等，工作量可能极大。特别认真的工商局，甚至可能提出这样的问题：你的所谓8倍，是指产品能够杀灭8倍数量的细菌，还是指产品对消费者的实际防护效果是8倍？！笔者认为，如果缺乏相关支持文件，使用功能性声称可以达到中等风险。

另，《食品安全法》规定，“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”

有关食品广告特别是保健食品广告的声称，笔者经验有限，可请Richard兄指点。

结语

考虑到篇幅，笔者想在下期的《快速消费品行业的广告语中的声称（二）》中，再继续讨论数字化声称（Numerical Claim）、情感化声称（Emotional Claim）和一些特殊情况的声称。以上已经讨论的部分，如有谬误，还请Richard兄、Aaron兄以及其他诸位资深律师和法务不吝斧正！