作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。引言据不同的媒体报道，昨晚瑞银（UBS）在年报披露，UBS被香港证监会罚停做香港IPO业务18个月，并罚款1.19亿港元。对于一个国际投行而言，这是比较罕见的。虽然它不是一个律师事务所，但对于律所来说也是一个很好的警惕。过往，虽然很少律所在香港被罚停做IPO业务，但在内地则有一些律所被罚案例。这些年来，不少资本市场律师跟我分享他们的观察，今天我们就趁机讨论及反思一下：每位律师兼顾的项目太多大部分我接触的资本市场律师，都认为如果认真去做，每位律师最好不要同时做超过3个IPO。但也听过有一些年轻律师被安排在六七个IPO项目上。无论该律师多能干，人毕竟一天就24小时，做太多IPO项目，每个项目所放的心思和时间则少了。这可能会影响律师在某IPO项目的服务质素。做证券业务的合伙人，在接IPO来做时，应该充分考虑手上的人手是否足够。要是不足够，就不要勉强全接。这样不但会让律师累坏（见【CLECSS 1377】《做资本市场律师的利与弊》），他们累坏后忙中有错，随时会造成法律风险。大家接IPO生意时宜小心谨慎，对于上了轨道的证券业务合伙人，也多考虑项目的质量，尽量避免一些不靠谱的项目。是否初级律师被安排了做高级律师的活？IPO领域，很多时候因为工作太累，中高级律师流失严重。很多时候，因为团队缺乏中高级律师，有时候本应中高级律师做的事情就让初级律师去做。有时候，因为IPO项目相对其他MA，PE项目容易（因为IPO比较标准），有时候就让初级律师把所有活干了，但里面某些事情，初级律师因为没有经验，也是摸着石头过河，很多里面的法律风险，他们不一定把握得好。在一个IPO团队，合伙人无论如何也需要确保有高级律师在，不能就完全放手给初级律师做。虽然成本高，但如果自己团队的高级律师流失了，也得在外面挖人进来。同时，尽量对自己团队的律师好一点，让初级律师培训成才后，都能安心留在自己的团队继续做事。应该加强培训很多合伙人会觉得IPO业务比较标准，有模板就可以，放心给初级律师自己做。其实倒过来，正因为IPO业务比较标准，更能把正规培训做起来。例如加强内部培训，把尽职调查要注意的事项，其中常遇的法律问题，有系统地做成培训材料。（否则，即使是最基础的尽职调查，初级律师审阅文件时，也不一定能看出问题所在）。同样地，最新的证券法规及上市规则，也可以定期做培训，让一些同事做一些Luncheon讲座，确保大家都熟知最新法规。结语瑞银这次被香港证监会罚停做IPO业务18个月，对于律所来说也是一个很好的警惕。做证券业务的律师团队，应该确保团队有足够的人手应付项目，同时需要保持一定的资深律师比例，确保初级律师接受足够的培训，才能把IPO业务做得好，把风险降到最低。在此祝各位做证券业务的CLECSS友们今年业务做得更好，更精更专业！

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。引言接近年底，各评级机构及媒体的榜单纷纷出炉。这周继钱伯斯后，《商法》也出了其A-List“百位业务优秀律师”。其中Range很大，有一些非常资深的合伙人，也有些仅做了几年合伙人的朋友。在此再次恭喜各位。顺道提一下大家，CLECSS上海年会将于12月11日（周一）截止报名。内所（按律所名字拼音排序）： 安杰董箫安杰何菁邦信阳中建中汇        徐国建大成陈巍大成邓志松大成Nafisa Nihmat大成杨春宝达辉马勇达辉万幸德和衡戴庆康德和衡王鹏飞德恒苏文蔚段和段王啸波方达祁放方达周志峰观韬中茂崔利国观韬中茂徐玲国枫张利国国浩管建军海华永泰余盛兴海问李丽萍海问卞昊汉坤李朝应汉坤马辰虹桥正瀚倪伟环球桂佳环球李占科环球张昕汇衡饶尧汇仲费宁嘉源陈一敏嘉源颜羽建纬邵万权江三角陆敬波金诚同达刘建强金诚同达邬国华金诚同达张国栋金杜Meg Utterback金杜黄建雯金杜张毅锦天城裘索锦天城张锋敬海王敬竞天公诚董纯钢竞天公诚叶玉盛竞天公诚张宏久君合许蓉蓉君合肖微君合谢青君悦幸大智君泽君陶修明兰台李雷勇联德蒋洪义隆安刘晓明权亚瞿哲瑞柏刘屹尚伦吕海波世泽刘洪川天达共和邢冬梅天元黄伟天元黄再再天元朱小辉通力俞卫锋通商王波瑛明林忠瀛泰周波中伦郭克军中伦马东晓中伦王霁虹铸成司义夏卓信陈健斌卓纬朱宁外所（按律所英文名字排序）： Baker McKenzie张大年Clifford Chance杨铁成CMSUlrike GlueckDavis Polk周冠英Deacons张国杰DLA Piper杨大明Freshfields钟津翰Freshfields王庆Herbert Smith FreehillsJustin D’AgostinoHerbert Smith FreehillsKathryn SangerHogan Lovells刘耀慈Holman Fenwick Willan冯志文KL Gates舒玉晶Latham WaktinsDavid BlumentalLatham Waktins杨炎龙Linklaters方健Mayer Brown JSMGabriela KennedyMinter Ellison陈苾Morgan LewisLesli LigornerMorrison Foerster马小虎Orrick马宇峰Shearman Sterling罗德源Sidley Austin吕梦宇Skadden高准Slaughter & May钟慕贞Troutman SandersEdward EpsteinTroutman SandersKathryn SudolTroutman SandersEric Szweda评论（仅为个人意见）1.在榜单我们不乏见到一些熟悉的名字，例如几个大所的明星级合伙人，例如君合的肖微，方达的周志峰，汉坤的李朝应，金杜的张毅等。但也有一些资历较浅的合伙人。2.这个榜单的律师都是客户推荐的，《商法》做相关调研的。结果大致合理。不过仍有些不足之处。以Freshfields为例子，两位的合伙人固然优秀，但更有名的合伙人例如Teresa Ko等为什么不上榜。这可能是她自己没有申请，或刚好客户没有提名她。所以这Top 100律师固然优秀，但也没有涵盖所有应上榜的律师。3.外所方面占去榜单接近三成，而上榜的外国人也不少，可见中国市场（尤其香港市场）有不错的开放程度。结语我们喜见中国市场越来越多优秀律师。现在市场榜单越来越多，我个人建议这些榜单仅作参考。很多时候，问问身边的朋友们某某律师口碑如何，比榜单/奖项来得更准确。在此祝各位律师们越做越好，最重要的还是内涵，业务水平如何，做了多少项目等。

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。 引言因为北京是中国首都，中国顶级律所大都以北京为总部（方达等几个在上海起家的律所除外）。但上海也是非常重要的金融中心，所以一般上海也有个颇大的办公室。在中国顶级律所当中，上海办公室占的比重不同。继昨天【CLECSS 1278】《中国顶级律所合伙人的男女比例》后，今天我们再看看《顶级律所合伙人的京沪比例》。除了金杜，君合，方达及中伦外，今天也加上海问。 顶级律所合伙人的京沪比例律所       北京    上海金杜68%32%君合63%37%方达49%51%中伦58%42%海问83%17%注：（1）计算方法是从各律所的网站分别找出北京及上海合伙人的数目，除以“北京+上海合伙人的总数”，以计算其百分比。（2）少部分合伙人可能同时是北京及上海办公室的，计算时有可能有轻微重复。（3）中伦包括权益合伙人及非权益合伙人。一些观察（1）跟预期一样，大部分的顶级律所都是北京合伙人比上海合伙人多。尤其是以证券业务有名的海问，这个比例差别更大，北京合伙人占上83%，上海仅占17%。（2）金杜跟君合的情况差不多，都是北京那边占上三分之二左右，上海那边三分一左右。（3）中伦虽然也是北京为总部，但上海占的比重还是很大。事实上，这几年中伦上海办公室发展得特别好。（4）方达是从上海发展起来的，在顶尖律所中较为少见。后来北京办公室也发展得越来越大。所以现在两边办公室的合伙人人数相差无几。。结语各位CLECSS友，无论在北京还是上海，最重要是要找到合适自己的平台，找好自己的定位。大家多了解自己的领域，兴趣和人脉，再决定在北京，上海，还是其他城市工作。只要努力不懈，坚持理想，在哪个城市工作都不是问题。祝各位好运！

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。引言据最近消息，美国牛所Ropes & Gray首次选了一位女合伙人为其律所的主席。我认为这是一件好事情，让更多女性参与律所的高层。这让我产生了兴趣，想了解中国顶级律所里合伙人的男女比例。所以我去浏览了金杜，君合，方达，中伦的网站，做了个粗略统计（注：个人用人手计算，如计算有任何错漏，见谅。）顶级律所合伙人的男女比例 律所       女性合伙人比例金杜34%君合40%方达30%中伦26%注：（1）以上律所仅计算了中国内地的办公室。计算方法是从其网站找出女性合伙人数目，除以总合伙人数目。（2）君合的上海办公室的女性合伙人比例偏低。不过由于君合的其他办公室女性比例理想，所有整体高达40%。（3）中伦包括权益合伙人及非权益合伙人。一些观察（1）我个人认为比起很多其他国家，中国顶级律所合伙人的女性比例（大约26%-40%），已经算不错。这证明中国女性还是有不少事业机会。（2）女性合伙人一般善于沟通，很多时候更容易取得业务转介。（3）一般来说女性在一线城市的合伙人比例较理想；有些顶尖律所的二线城市分所，里面绝大部分是男性。结语各位CLECSS友，中国经济发展迅速，无论男律师也好，女律师也好，大家都有很多发展事业的机会。事实上，我们都很幸运，见证了中国法律界的高速发展。由于饼大，只要肯努力，无论什么性别，都可以有出头一日。在此祝各位好运！

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。引言每一个企业都有自己法务头衔的不同叫法，对于乙方律师来说，有时候会觉得很混乱。所以最好去了解法务内部的架构。例如某人管多少人，汇报给谁等。今天我们看看各种头衔。“法务总监”的头衔不一定高不同民企有不同的头衔叫法。法务总监可以是高位，也可以是中级位。例如：高法务总监(Legal Director)中高       高级法务经理(Senior Legal Manager)中法务经理(Legal Manager)中低高级法律顾问(Senior Legal Counsel)低法律顾问（Legal Counsel） 这时候法务总监可能就是所谓的Legal Head或GC。但也有其他情况，例如：高法务总经理 / 首席法务官(Chief Legal Officer/GC)中高       高级法务总监(Senior Legal Director)中法务总监(Legal Director)中低高级法务经理(Senior Legal Manager)低法务经理(Legal Manager)所以，如果你拿到对方一张法务总监的名片，你是很难判断对方职位的高低。所以从朋友那里打听一下内部架构，才好判断。法务总监，很有可能只是负责执行的中级位置。很多时候这个Legal Head上面，又有一个高管副总裁有时候民企做到Legal Head，也可能只是助理总裁，上面很有可能还有一个不一定法律背景出身的公司高管副总裁，管法务部。这个人有时候是象征角色，不一定管实际操作，在大方向上给一些意见。整体而言，头衔有上涨趋向如投行一样，现在的头衔越来越高，每每都是董事/副总裁什么的。公司的法务的头衔也是越来越高，这是因为要压得住其他部门。比如说，如果你是个高级法务经理，跟投资部的高级投资经理说一个法律问题，对方可能就不理睬你。但如果你高级法务总监去讲，对方见你职位较高（虽然不是同一部门），仍会给几分薄面。结语所有企业，在人事关系和头衔处理上，都十分考究。作为乙方律师，也要小心处理各种关系问题，了解甲方内部的架构和回报线，你工作起来时就会事半功倍。在此祝各位CLECSS友，无论在甲方和乙方，都有个好头衔，天天工作顺利！

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验。引言投行（或其他金融机构）和公司法务，往往是律师的客户。不同层次的律师跟不同的人员对接，如果越级联系，对方（甚至自己的老板）也不一定喜欢。今天我做了个“接头”一览表，供大家参考。律师和投行（或其他金融机构）对接表   投行律所 资深合伙人 执行董事（ED） 初级合伙人 副总裁（VP） 高级律师 经理（Associate） 初级律师 分析员（Analyst） 法律助理 当然，这个对比表比现实世界简化了很多。在现实操作上，会因应各种情况作出调整（哪个档次的律所也会有分别）。但整体原则是，投行（客户）处于上游位置，所以往往律所都要派出比较资深（资历高对方一点的），才能压得住客户。同时，这也表达对对方的尊重。如果投行发现律所派过来接头的资历过浅，他们肯定不喜欢。律师和公司法务对接表 公司法务律所 法务总监/总经理资深合伙人 初级合伙人 高级法务 高级律师 初级法务初级律师 法务助理 至于公司法务，往往没有金融机构那么强势，所以派出对接的人也不用太强，合适对接即可。初级对初级，高级对高级即可；不像投行，有时候需要用高一层次的律师压场。结语各位CLECSS友律师跟客户对接，找到合适的对接人选是很重要的。除了头衔，职位高低外，也要注意不同的客户喜欢不同的律师，有些喜欢律师能跟对方吵架的，也有些喜欢律师只抓重点，非很必要的就不要争吵。所以律师也要多了解客户，才能派出最合适的人选对接。祝各方好运！

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验引言虽然说年轻律师很难找到好工作，但倒过来说，合伙人/GC要招到一个合适的人，也不容易。那问题是为什么“招不到人”呢？以下是一些思考点，供各位参考。招人方法不对首先，如果你是位合伙人，你平时应该认识不同层次的律师/法律学生。比如说，认识几个优秀的在读学生，认识几个优秀的初级律师及中级律师。有天你要招聘时，例如实习生，通过你认识那几个在读学生去找最好。因为他们切实知道身边哪个同学优秀。这比自己在某个地方放个广告/贴子，让人海投，实际得多。很多时候你发现让人海投的话，结果是你收到一百个申请，但九十个都不合适的，你只会浪费时间去阅读那些不合适的简历。通过你认识的人找，很多时候比某些猎头好。现在某些猎头自己本身都没多少法律经验，对Candidates 的把控掌握得不够好。反而如果你要招个中级律师，通过你认识的中级律师去找他们的朋友，更来得直接。期望过高如果你发现自己收到的简历都不合理想，有时候也要反思一下。如果自己不是最顶尖的平台，也就很难吸引最顶尖的申请者。所以如果你是个一线尾/二线头律所的合伙人，也就得接受现实，招到的人不会是最顶尖的。但中国的法律人才很多，即使你招不到最顶尖的1%，次顶尖的5%也是不错的。所以必要时候，也要调整一下自己的期望。开出的条件在市场上是否有竞争力对于一位年轻律师来说，工资还是很重要的。毕竟租房子，吃饭等，都需要钱。所以对他们来说，差一两千元，也真的有分别。如果律所/合伙人/GC发现招不到人，你回头想想，是否工资开价不够好？应该多问问朋友，了解市况。如果发现工资竞争力不够，应该争取适量调整。结语各位合伙人/GC，如果大家发现自己长时间招不到人，可以思考一下文中各点。尤其是第一点，你招人的途径和方法，往往决定了找到什么人来面试。如果一开始方法错误，就朝着一个错误的方法走，招人就越来越难了。CLECSS在此祝各位合伙人/GC都招到合适的律师，工作越来越顺利！

中国反垄断法颁布10周年之际，大成反垄断团队携手CLECSS一起，于上周六（2017年8月19日）在京沪两地同时举办了反垄断法律实务畅谈分享会。此次讲座是由邓志松律师带领的北京大成与戴建民律师带领的上海大成主办，京沪南北两地会场通过视频连线，实现了不同空间的实时互动，意在提供一个开放、互动的平台，供所有对反垄断法领域感兴趣的朋友进行深度交流。与会人员有来自国有企业或民营企业的代表，有来自政府机构的官员，有来自新闻媒体的记者，有来自跨国企业的负责人，还有来自国际和国内顶尖律师事务所的同行律师。讲座伊始，CLECSS创办人梅品和先生就CLECSS的创办背景与理念，以及与大成反垄断团队的渊源进行了介绍。开幕辞过后，双城讲座正式开始。此次会议共分为反垄断法法律实务介绍与经验分享、互动两个大环节，前者又可以按照时间脉络分为过去、现在与未来三个板块。回顾中国反垄断法颁布的10年，既有初期遇冷，很长一段时间内处于 “休眠”状态的时期；也有小心摸索、试探法律边界，一不小心便会引发惊涛骇浪的时期；也有筑底成功，中国跻身全球三大反垄断法律监管中心，迎来反垄断法全盛期的时候。如今中国反垄断法的立法体系已趋于完善，现有法律文件47部左右；执法体系越发成熟精细，全球影响力也在与日剧增。无论是敢于为天下先、对高通滥用市场支配地位的行为率先作出60亿的处罚决定，还是首开经营者集中申报先河，对一系列全球并购交易进行反垄断审查，都使得中国的反垄断监管日益成熟和完备；司法方面，近年来具有社会影响力的新案频出，也预示着企业竞争的战火由传统诉讼领域开始转向反垄断诉讼。在你来我往、深入浅出地讲述了反垄断法律的历史沿革后，两位律师还通过对反垄断法律实务现状的分析，对反垄断法律的未来发展作出了预测。常规业务方面，经营者集中申报与审查的重点集中在申报前对交易结构的理解、相关条款的审阅，申报时与国家发改委的沟通，批准后协助交割等；反垄断调查则是未来会持续发展、业务也会呈现多样化的领域，具体体现在协助客户制定应对策略、进行内部自查、就罚款的计算和时间与有关部门进行沟通，如果案件涉及多个司法管辖区，还会涉及到与境外反垄断律师的沟通业务；而企业特别是大型企业间的竞争博弈使得反垄断诉讼在近几年成为社会热门话题，后续的民事索赔也愈发受到行业关注。两位律师还着眼于全球的发展趋势，对反垄断法的立法与执法进行了展望。除了立法上六部指南（汽车／IP／宽大／承诺／罚款／豁免）将会陆续出台、经营者集中申报和审查办法修订、反垄断法预期修改，行政执法上与各国或地区的反垄断执法机构交流的增多，司法上针对反垄断执法机构处罚决定的行政诉讼也有望逐渐出现。除此之外，两位律师还准备了不少干货，就律师的执业之道提出了自己诚恳而有建设性的意见。邓律师更是将反垄断业务誉为“皇冠上的明珠”，并用一百年前辜鸿铭的名言“deep, broad, delicate”来形容反垄断法律实务，其横跨诉讼与非诉讼两大业务、涉及民事、刑事、行政法、与经济政治交叉的广度，与实体规则与程序规则并行、需要对经济、历史、政治与法律深度结合理解的深度，这也使得全球许多优秀而勤奋的律师毕生奉献于反垄断法而不觉厌倦。短暂的茶歇过后，讲座进入了互动部分，与会人员争相就各自行业中的反垄断问题抒发己见，进行提问，将氛围直接推入高潮。针对重点问题与回答，我们作了以下整理：1.Q: 在并购业务中，有些企业考虑到时间成本和决定结果的不确定性，尽管知道应该申报却不愿意申报。这种情况应该如何处理？A:首先要提示风险。应报未报相当于留下了“违法瑕疵”，随时可能会被竞争对手举报，而一旦被发现，势必会对未来股权重组的一些安排，甚至公司上市造成影响。其次商务部目前正在推动修法，针对企业应报未报行为的处罚将参照欧美，处以企业上一年度销售额1%-10%的罚款，这也意味着大型企业未来很可能会面临上亿的罚款。2.Q: 中国的执法机构向来对纵向价格限制管制严格，而对于纵向非价格限制，比如排他协议、客户限制、地域限制的管制似乎并不严格。那么未来，纵向非价格限制的管控会是反垄断执法的发展趋势吗？A:纵向非价格限制的管制不但是趋势，而且是现实。未来其实已经来了。工商总局早在2年前就已经在地方上开展试验，查处纵向非价格限制行为，以积累案例、总结经验。工商总局也一直在酝酿内部出台一个规定，专门将反垄断法第14条第3项兜底条款进行细化。可以预测，近两年将会是对纵向非价格限制的管制的高潮。3.Q: 行业指南中，汽车行业的反垄断指南已先行出台，从立法监管角度和执法角度，该指南对其他行业的借鉴意义有多大？还是说因为行业特征不同，可借鉴的规定并不多？A:首先汽车行业指南是在查处了大量案件后出台的，是执法机构多年执法经验的体现。那么它对其他行业有多大的参考价值呢？我认为这既有共性，又有特性：共性的部分比如纵向区域划分、客户划分一定是有参考价值的，因为这方面与行业无关；但也是有特性部分的，比如汽车零配件这个独立的市场。我们应当深入理解中国立法和行政体制，汽车指南虽然冠以“汽车”的名义，但是它在制定过程中是广泛征求了工商总局以及其他有关部门意见的，所以名字背后是蕴含着工商总局以及其他有关部委的理念的，它的内涵一定是超越这个行业本身，是具有标志性的指示意义的。4.Q:根据行政处罚法的规定，如果一个行政行为结束后2年未被发现，便不能再处罚了。可是查阅商务部的案例可以发现，假如合并或合营结束后3年之后被发现，商务部仍然会处罚这种瑕疵状态。那么从法理的角度，这样的一个处理方式是否是对行政行为的误解？A:目前所有反垄断的处罚都是在行政处罚这个大框架内进行的，这也意味着它的确是受2年的行政处罚追溯时效的制约的。可是现实中，对它的把握其实是很复杂的。首先，以并购为例，如何认定违法行为实施或结束，合并的状态是否一直在持续，它是否发生了实际变化，在现实中是可以作一个非常弹性的理解的。其次，我们曾经深度研究过中国这个2年的行政处罚追溯时效的，也和行政机关做过深度的交流，根据目前的经验来看，只要任何一个关系人向任何一个主管部门，不一定非是商务部或工商局，只要是向任何一个部委或者政府部门举报，都可以造成2年时效的中断，你很难全面把握竞争对手是否已经在某个地方进行过投诉。5.Q:根据您的了解，商务部对于申报领域的趋势是什么？还有哪些交易类型是我们之前可能没有注意到的？又有哪些交易类型是现在不用申报，但是根据修改，可能会被纳入申报范围里的？A:新的经营者集中申报办法意在用一部集大成的法规，对过往十年商务部颁布的十几部分散的部门规章做一个系统梳理。在数次参加商务部立法草案的研讨会中可以发现，商务部非常重视对“控制权”的细化列举。我们知道，所谓限制交易，从反垄断角度来看，其实就是判断“控制权”问题。之前的法律对此是语焉不详，没有规定的，商务部的规定也非常笼统。控制权进一步细化带来的必然后果是会使得可申报的交易类型增加。但是基于商业本身的复杂性，我们无法对类型做一个详细的列举。6.Q:我想请教邓律师，外国企业对中国企业进行并购的时候，涉及反垄断调查，是应该注意交易的价格，还是双方企业的规模或者营业收入呢？A:关于中国经营者集中申报的门槛，或者说标准问题，全球大致分为两类，一个是看交易规模，例如美国和欧盟，另一个就是中国。它并不看交易规模，而是看交易双方或者交易多方营业收入的大小。也就是说我们的标准是看参与交易的各方上一年度的营业额。至少有两方，各自资产结构在中国大陆的营业额超过4个亿，并且合计的营业额在中国大陆超过20亿，或者虽然没有达到20亿，但全球范围内的营业额超过了100亿人民币，就必须予以申报。其实这个标准是在08年制定的一个非常仓促的标准。我们看到美国，每年年初都会根据上一年度的GDP和通货膨胀率做一个标准的调整，然而我们却10年来都没有进行过调整。10年前的4个亿和现在的4个亿肯定不能同日而语，放眼现在，这意味着我们现在的申报门槛实际是比以前更低了，几乎所有交易都避不开申报。也有不少专家呼吁应该对标准进行修改，但是考虑到中国这么大的一个国家，任何一个成文法的修改都非易事，这也是为什么现在向商务部进行申报的案件数量持续增长的原因之一。除了看公司的营业额，还要注意判断并购类型是横向的还是纵向的，如果是横向的，还要留意是否会涉及到信息交换、串谋等。还有一个就是，即使未达到申报标准，但是如何交易可能会造成限制竞争的效果，也仍会被启动调查，所以还要留心市场份额的问题，因为很多细分市场，可能交易规模没有很大，但是市场份额很高，这也是需要考虑的问题。7.Q: 近年来我一直在关注互联网行业。众所周知，互联网行业，有几家企业是越做越大，不仅是自己的主要领域扩大，还在不断侵入其他领域，而且可以迅速获得市场势力。但这个行业又有其特殊性，比如它的网络效应、锁定效应等，使得在分析市场地位时都有很多不同于传统行业的标准。现实中互联网行业也引发了很多争议，但是反垄断法对其的规制却比较少，例如著名的3Q案件，市场支配地位并未成立。那么对于这么一个发展速度很快，而且力量非常集中的行业，未来怎样判断它的垄断问题？在执法的实践上，在这个行业上又会有怎样的发展？A:互联网这个行业是个很有意思的领域。因为过去这10年里，中国轰轰烈烈的执法风暴都是来自于实体产品，比如汽车，芯片，医药等。在服务行业，我们调查的案件很少，经验还远远不够。但是未来局面是一定会改观的。我们知道现在中国互联网，有几个很大的企业，他们有非常强大的支配地位，你说他们没有作出垄断行为，大部分人的常识判断都觉得是不可能的。目前这种状态只是暂时的，未来这些大型企业一定会成为反垄断执法的目标，因为你的强大本身就足够有实施垄断行为的倾向。纵观全球，世界主要的司法管辖区对于互联网反垄断，管制最严格的当属欧盟，微软、谷歌、英特尔被罚款的金额屡创新高，谷歌30亿欧元的罚款可谓前所未有。而美国的管制最为宽松，中国现在也属于相对宽松。但是3大执法区域，谁的互联网市场最落后？也是欧洲。欧洲没有任何一个大型的互联网企业。所以管制严格与发展落后也许是有某种联系的。中国互联网目前是世界第二，相信未来我们的反垄断执法强度在加强的同时，也仍会采取一些所谓的平衡。因为如果管制本身阻碍了创新，那么它离危险也就不远了。8.Q: 反垄断很多时候除了涉及经济问题，还会与政策紧密相关。那么在我们国家目前正在大力的推崇去产能这么一个背景下，比如一些传统行业，例如水泥，钢铁行业，这些行业要怎么进行削产能？很多时候我们看到一些协会可能在此方面起到一些协调作用，它可以协调一个去产能的计划，但这又可能会触及到反垄断法中限制产量的问题，如何看待经济政策在执行过程中，可能涉及到违法之间，怎么处理好这二者的关系？A:我想这个问题代表了一个现实困境，因为中国并没有实现完全的市场经济，政府很多时候的经济政策还是对经济发展有很大的指导作用的，比如去产能，就会对水泥，煤炭，钢铁领域就是行业协会在执行政府的指示。过去这些年，不管是工商总局，还是发改委，也是查处了一些行业协会的案件，但是我们没有办法指望这些查处行为会给行业协会带来一个大的变化，因为竞争文化，竞争意识的提升仍然是需要时间的。除了两位负责合伙人之外，大成反垄断北京办公室与上海办公室更是派出了团队中资深律师同与会人员进行了互动、提供解答，为刚从事反垄断行业或对该领域怀有憧憬的年轻人提供指引和鼓励。其实早在2012年，CLECSS就曾邀请过大成反垄断团队举办讲座，也见证了大成反垄断团队近年来不断开疆拓土，两位合伙人的足迹也遍及全球超过二十个国家。最后，借用双城讲座开篇的一句话来表达我对反垄断法、大成反垄断团队不断发展的希冀：“你能看到多远的过去，就能看到多远的未来。”

今天我们很高兴收到Michael Li的投稿《我们到底是干啥么的？》，文章从一个中年非讼法律工作者的角度，分享一下工作中的感悟。如文中所言，法律工作者其实是表述者，引导者，也是以赛亚。相信法律界工作多年的朋友，对今天的文章会很有共鸣。作者：Michael Li李易斌，现任越南Alpha King房地产发展股份责任公司董事长助理，毕业于华东政法学院国际经济法系，曾就职于Deacons上海代表处，黄山律师事务所(已解散)，瑞典维格律师事务所上海代表处(已注销)，从事多年房地产开发及公司法律事务工作。工作了那么久，作为一个中年法律工作者，我经常思考一个问题：我们吃法律这碗饭的，最擅长的到底是什么？我些微的有一些一些小的感想，记录下。一、我们是表述者。老板们要做个交易，上了饭桌，觥筹交错，一来二去，定下了大的基调：做，或者，不做。下了饭桌，一夕酒醒，第二天闭门开个会——怎么做，多少价钱，先出多少，后出多少，什么条件，先做什么，后做什么。讨价还加，你退一步，我退一步，握手，搞定。然后叫来律师——做文件。接下来就是我们表述者的事情：如何用清晰的文字，写清楚交易的参与者是谁，大家什么关系，关键的条款是什么，时间顺序是什么，做不到责任怎么说。是要往细了说，还是要往原则上说？怎么才能在细说的时候，不让对方感到反感，愿意接受；如何在往原则上说的时候，多留后招，多留余地？这就是我们这些法律工作者要干的事情。二、我们是引导者。交易文件就是纲领，草拟了修改了签署了，就是要去执行去实现。在实现的过程中，作为法律工作者，直接相关的只是很小的一部分——可能就是提个申请、做个决议、搞个登记，亦或最后打个官司。其他的，可能你会觉的那都是其他部门的事情了，和钱有关有财务，和IRR有关有投管，和开发有关有运营，和推广有关有销售，和收黑钱有关有内审，都和我法律无关了，I am released!错了，你这是在自暴自弃。所有的部门，他们要上手操作，首先需要清楚地理解交易文件中对于每个部门所相关的事务是如何规定的，哪些需要做，该怎么做，做到什么程度。最擅长也最应该担当这些内容的阐述说明工作的就是那个起草他的人——你。有时你甚至不能让某些部门看到实际的交易文件，你必须担当那个向他阐明工作内容的角色，你要去引导他们，但不是代替他们。你就是那个引导者。三、你还是那个以赛亚，预言者，也是规制者。每个部门都会有自己的私心，都会多为自己或者自己部门想想，甚至不惜牺牲一些整体的利益。他们会来咨询你，我这么这么做可不可以，那么那么做可不可以？这时你就必须是个预言者，你要能够看一步想三步，预见到他们到底想干嘛。接下来，你可以选择善意的提醒规劝，防止消极的错误的结果发生的可能性；你也可以寻找上层的渠道，去沟通去影响，为社团做事，最忌就是小团体，你要对你的老板负责。当然，选择哪个老板，就看你自己对自己的考量了。上述第一点和第三点可能和律师朋友也有关，上述三点整体上其实还是和一个在公司层面工作的非讼法律工作者更有关系点。最后，送上三句对我行走至今的职业生涯很有裨益的三句话：1- Humble yourselves before the Lord and he will lift you up. -来自一本古代著作；2- A good commercial lawyer sees beyond the law. -来自一家斯堪的纳维亚小律所的slogan；3- Think out of the box. -来自一位游乐场项目的中国区0000001号员工。与诸君共勉。

各位CLECSS朋友：CLECSS很高兴于2017年8月19日(周六)与大成律师事务所中国区反垄断业务组在北京及上海（两城同步）合办“反垄断法律实务双城讲座 - 纪念中国反垄断法颁布十周年”。今年刚好是中国反垄断法颁布十周年，过去十年中国反垄断法律实务发生不少变化，CLECSS这次很荣幸跟大成律师事务所中国区反垄断业务组合办此活动，让各位律师，法务及商界的朋友们，多了解中国反垄断法律实务的发展。详情请见如下：日期2017年8月19日(周六)时间14:00 至17:00 (14:00开始入场登记，预计14:30讲座开始，16:00 Mixer)活动反垄断法律实务双城讲座 - 纪念中国反垄断法颁布十周年合办方CLECSS (中国法律教育及就业讲座系列)大成律师事务所中国区反垄断业务组讲者北京会场：邓志松律师 上海会场：戴健民律师 (邓律师和戴律师均为大成律师事务所中国区反垄断业务组合伙人)地点大成律师事务所北京及上海办公室(注：两城同步，视频接入)地址北京地址：朝阳区东大桥路9号侨福芳草地D座7层上海地址：浦东新区银城中路501号上海中心大厦15层人数预计每个会场大约30 - 50人费用免费 (会场免费提供茶点及饮料)听众对象对反垄断实务有兴趣的律师，法务及商界朋友报名(1) 请于8月10日(周四) 前发电邮至clecss.education@gmail.com报名。请写上自己的名称，微信ID，律所/公司名称及头衔，注明出席北京还是上海会场。如果您是CLECSS会员，请注明自己是会员并写上会员编号。(2) 报名按“CLECSS会员优先”政策。如报名人数太多，CLECSS会员优先。(注：CLECSS会员指“2017年CLECSS在册会员”。)有兴趣参加活动的朋友们请于8月10日(周四)前发电邮至clecss.education@gmail.com报名。期待8月19日(周六)在北京见到各位！

今天我们很高兴收到陈键雄投稿，分享一下他过去几个月在联合国法律事务厅实习的经验。在联合国法律事务厅实习的机会非常难得，希望CLECSS读者通过此文章会有所收获。作者：陈键雄，国际关系学院法学学士，美国哈佛法学院LLM。目前供职于英国一家律师事务所。很荣幸在CLECSS这个自己非常喜欢的公众号上投稿。CLECSS的几乎每篇文章我都不曾漏读，主编Simon以及各位投稿人分享的每一篇洞见与经验之谈，一直以来都给了包括我在内的广大青年法律人很多启发和鼓舞。今日有幸借这个平台分享自己在国际组织短期工作的见闻体会，希望也能给读者带来一些收获。简介本人去年美国LLM毕业，目前供职于英国一家律师事务所。本科时由于参与模拟法庭等活动，对国际法产生了浓厚的兴趣，又在大三时机缘巧合地去了联合国某刑事法庭实习，收获颇丰，因此今年春天在联合国法律事务厅的实习，既是对自己最初热情的回归，也是对熟悉的新领域再做一番探索的尝试。（图一为今年五月的纽约联合国总部大厦）联合国的组织机构，较我们所熟悉的公司结构而言更为复杂，仅其legal side就有多个部门，给大家梳理一下。总体而言，联合国系统中专门负责法律事务的部门主要有联大下设的第六委员会，即法律委员会(Sixth Committee (Legal))，与国际法委员会(International Law Commission)；安理会下的两个特设国际刑事法庭(Yugoslavia/Rwanda tribunals)；秘书处下的法律事务厅(Office ofLegal Affairs)；以及国际法院(International Court of Justice)等（参见图二）[1]（图二为联合国组织机构（部分））这其中，法律事务厅之于联合国的作用，类似于公司的in-house法务部门，受分管法律事务的副秘书长兼法律顾问(Under-Secretary-General for Legal Affairs and United Nations Legal Counsel)领导，后者对秘书长负责。个人认为，法律事务厅的职能主要分为事务性和学术性两类。第一类事务性，包括向联合国各机构就其遇到的国际公法或私法问题提供法律服务、注册和公布条约等，比如代表联合国就其位于纽约的总部大楼所在地的租赁问题与美国当局协商，又比如向秘书长就维和部队在东道国境内对第三国公民发生的性暴力事件产生的法律后果出具法律意见书等。第二类职能为学术性，包括促进国际法的逐步发展和编纂、促进和强化国际海洋法律秩序的发展等，比如具体研究某份国际性法律文件在国际法中的地位、完善习惯国际法的数据库等。我所在的编纂司(Codification Division)是法律事务厅下的六个业务部门之一，其他六个分别为法律顾问办公室(Office of the Legal Counsel)、一般法律事务司(General Legal Division, GLD)、海洋事务和海洋法司(Division for Ocean Affairs and Law of the Sea)、位于奥地利维也纳的国际贸易法司(International Trade Law Division)、以及条约科(Treaty Section)（参见图三）。[2]法律事务厅的前述各项职能分别由这些司局行使。（图三为法律事务厅组织机构）具体任务我本次实习是在偏学术性的编纂司。工作期间除参与的多个国际法研究培训之外，主要完成了一个较大的研究项目，并参与了两个长期项目。完成的研究项目是为“国家对国际不法行为的责任”议题撰写一份技术性报告，统计并列举2001至2006年国家责任条款在各国际级法院、法庭和其他机构被法官或争端当事方援引的情况，以供成员国在第71届联大会议期间进一步讨论该条款在国际法下的效力；[3]此外，我参与的长期项目分别为为“习惯国际法的识别”议题下的国际法国家惯例数据库补充中国法部分，以及对联合国国际法视听图书馆的维护和新增内容等工作。（图四摄于法律事务厅编纂司办公室，促进国际法的“编纂和逐步发展”正是法律事务厅的主要职责之一）夹带干货：UN Careers [4]了解了联合国法律部门的日常工作内容，相信不少CLECSS读者会好奇联合国究竟有哪些职位机会、又该如何申请呢？适合法律背景申请人的联合国职位有三种：P级专业人员(Professionals)，D级主任岗位(Directors)，以及高级领导岗位(Senior Appointments)。P级分P2至P5四个级别，最低级P2要求至少2年工作经验（实际常见为3-5年），向上的招收标准每级递增2-3年。（之所以没有P1岗，笑传联合国为节省开支，将该岗位的工作都交给了完全能够胜任的无薪实习生完成。）而D级以上，即D1副主任、D2主任；Assistant Secretary-General助理秘书长、Under-Secretary-General副秘书长、Deputy Secretary-General常务副秘书长、以及Secretary-General秘书长，此类职务通常认为涉及国际政治关切，往往成文或不成文地由成员国推荐任职，故不在本文讨论范围内。[5]（图五摄于今年5月31日联大第71届会议，当日议程为改选法律委员会等联大下设委员会的负责人）联合国工作职位（包括实习）的申请统一经过UN Careers/Inspira受理。[6]流程为在上述网站搜索职位空缺—网申—笔试—面试。[7]但对于P2以上的工作岗位网申而言，由于联合国系统内部现有员工流动性较大，且网申过程中人事部门更倾向于招收系统内部员工，故个人外部申请高级职位难度较大。因而最为常见的进入联合国编制的渠道为参加一年一度的联合国青年专业人员(Young Professionals Programme, YPP)考试。视职务需求，每年往往会有多个专业方向的YPP考试，法律专业申请人通常可申请法律、人权、或政治事务等方向的考试。以法律专业考试为例，考生通常需要熟练掌握国际公法等基本知识，尤其牢记联合国海洋法公约等一系列重要公法公约（即使申请人为私法背景，且录取后可能会被派往主要处理私法事务的GLD一般法律事务司，也须熟知国际公法）。而一旦通过该考试，申请人就将进入后备名单，两年内分配至相应岗位，端上“铁饭碗”（永久合同）。另一种常见方式为通过实习等途径留用，取得合同工地位，不断更新合同直至以准内部人员的优势被正式职位录用（或主动放弃）。此途径较艰难，但编纂司也有同事以这一方式入编。一些感触联合国是一个员工来源非常多元化的工作环境，以当前编纂司为例，司内P级专业人员、G级行政人员来自南非、美国、马拉维、荷兰、法国、德国、意大利、俄罗斯、卢旺达、菲律宾等多个国家。然而纵观整个法律事务厅，160多名在职员工中（实习生除外），[8]仅海法司近期才有一位中国外交部派驻的青年专业官员(Junior Professional Officer)，中国籍员工在联合国法务部门的代表性严重不足。虽然说进入联合国国际公务员编制后需保持中立、工作中不应持有国别偏好，但当前法律事务厅鲜见中国籍工作人员的现状，既不符合我国的国际法以及整个法律事业蓬勃发展的现实，也不利于在国际法舞台上发出中国人的声音。想起CLECSS推广法律教育与职业培训、激励中国青年法律人的宗旨，我也希望借此平台呼吁更多中国青年法律人关注国际法、培养在国际组织中执业的热情和能力，期待不久的将来能在国际法舞台上见到更多中国青年法律人活跃的身影。（图六为联合国总部至中央车站间的纽约傍晚街景）尾注[1]:参见：http://www.un.org/en/sections/about-un/main-organs...[2]:参见：http://legal.un.org/ola/overview.aspx。图三：http://le...[3]:国家对国际不法行为的责任：国际级法院、法庭和其他机构的裁判汇编，A/71/80/Add.1，2017年6月20日。https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N17/...[4]:部分判断为个人观点，仅供参考，欢迎指正。[5]:更多职务类别信息参见：https://careers.un.org/lbw/home.aspx?viewtype=SC。[6]:UN Careers: https://careers.un.org/; UN Inspira: https://inspira.un.org/.[7]:具体流程见：https://careers.un.org/lbw/home.aspx?viewtype=AP。[8]:http://www.un.org/law/ola/。

作者：Simon Mui梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验引言很多法律界的朋友们，一直都在乙方。所以法务对于他们就是客户，但对法务的所思所想，不一定了解足够。我写今天的文章，主要是写给乙方律师看的，是想帮助乙方去了解甲方的思路。怎样决定是否外判业务对于一个法务而言，他进去公司后第一件事情是要了解公司用外部律师的政策，每年是否有一定的预算（Budget）。情况一：如果有一定的预算，一般都会省着来用，必要时才会找外部律师。一般“必要”指“技术”和“风险”的必要。所以很多时候法务会到交易（Transaction）类型，或诉讼合规等重大事情上，才会找外部律师。情况二：如果没有一定的预算，有时候法务就会更省钱，因为虽然公司没有说明律师费上限，但他会担心年底总结时，律师费过高，难以交待，所以往往在没有预算的情况下法务用外部律师更谨慎。大部分顶级律所都不愿意给企业一个Cap Fee（例如法律服务全包，每年一百万上限）。但有些中小型律所愿意的。这样法务就更放心把法律服务外判出去的，因为律师费数额的“可确定型”更大。但很多时候，这种Cap Fee，不包括一些重大交易，重大交易还是会另外收费的。怎样决定是否外判业务每个公司的架构不同，有些法律部权力大，全权负责选聘外部律师。有些是商务团队决定的。无论是哪个情况，考虑用哪个外部律师，都是很谨慎的。就以法务部选聘外部律师而言，责任是很大的。如果选聘的不好，自己对内也需要一个交待。所以如果已用了某一外部律师多年，除非有很强的原因，否则都不会随意换律师的。另外很多公司（国企或民企），都有投标制度，例如找三个律所对法律服务作出竞价。一般而言，律所会先从从其专业水平的角度Screen过，才邀请该三个律所投标。由于进入投标这轮的律所专业水平都是合格的，所以价钱便成为很重要的考虑因素。所以如果真的有心要取得这单法律生意，投标时要做好功课，避免自己开出最高的竞价。绝大多数的情况下，公司如果进行投标，都会最低或次低的投标价。当然，其他还有不同的考虑因素。例如某某律所的合伙人跟公司老板和高管的关系。很多法务也会考虑到这些办公室政治的微妙关系。结语今天的文章，只是一个概览，让乙方律师的朋友们能从甲方的角度看看，了解他们怎样决定外判法律生意，外判给谁。当然实际的情况和变数，比文章要复杂很多。在此祝各位乙方的律师都能成功从甲方多拿生意，业务越做越好！

继【CLECSS 983】《和"维好"说再见? - 关于境外债券发行与内保外贷的一点讨论》后，我们CLECSS很高兴再度收到瑞生国际律师事务所香港办公室的汤光珺律师的投稿《境外债券发行，交易结构怎么选？》[注1]，讨论一些境外债券发行的交易结构。希望对境外债券发行有兴趣的朋友们会喜欢今天的文章。作者：汤光珺，是瑞生国际律师事务所香港办事处的注册外地律师，也是该事务所企业部的成员。他向企业和投资银行提供他在企业和证券法，尤其是债务资本市场交易方面的专业知识。他在投资级别和高收益债卷发行以及一般公司问题的咨询方面富有经验。在加入瑞生国际律师事务所之前，汤先生在中国一所大型的律师事务所的北京办事处执业，专注资本市场交易。与中国[注2]相关的境外债券的发行量在2016年全年达到约1,030亿美元(为历史新高)，并在2017年第一季度继续保持强劲势头。由于中国政府施加的与境外债券发行相关的各类监管限制，不同类型的交易结构被发展并用以遵守该等限制。为了有效的设置交易结构以最好的适应发行人的不同情势及需要，有必要理解交易结构之间的主要区别。交易结构和影响交易结构选择的因素中国相关的境外债券发行的主要交易结构大体上可以被归入四类，即：(i)由境外主体发行并由境内母公司提供向下游信用增级(主要以跨境担保(“跨境担保”)和维好及股权购买承诺(合称，“维好”)的形式)，(ii)由境内母公司直接发行(“直接发行”)，(iii)由境外“红筹”发行人直接发行(“红筹发行”)，及(iv)备用信用证支持的发行(“备用信用证发行”)。为交易结构选择而应当予以考虑的某些主要因素如下：国家发改委备案登记由于其广泛的管辖范围，就境外债券发行向中国国家发展和改革委员会(“国家发改委”)进行备案登记的要求对于中国相关的发行人而言是最紧要的因素之一。国家发改委通知2015年9月14日，国家发改委发布了《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(“国家发改委通知”)，其中规定中国企业及中国企业控制的境外企业或分支机构向境外举借一年期以上债务的，应当在举借该债务前向国家发改委完成备案登记手续(“国家发改委事前登记”)，并应当进一步在每次举借境外债务后的10个工作日内向国家发改委完成报送(“国家发改委事后报送”，与国家发改委事前登记合称，“国家发改委备案登记”)。并且，根据国家发改委的诠释，国家发改委备案登记的要求也适用于中国国民所控制的“红筹”发行人。国家发改委备案登记申请的程序申请人应当通过监管该申请人的省级发改委向国家发改委提交关于国家发改委事前登记的申请，但(i)六家地方发改委(国家发改委向其下放了关于国家发改委备案登记的管理权)所监管的申请人以及(ii) “红筹”申请人(其不受到任何省级发改委的监管因而可以直接向国家发改委提交申请)除外。尽管国家发改委事前登记最初被设计为程序性审核，国家发改委随后就国家发改委事前登记适用了更为实质性的审核，从而延长了审核过程并对于境外债券项目的执行带来了更多的不确定性。并且，国家发改委可能不时根据国家产业政策或指引就特定行业内的申请人设定更为严格的审核标准。根据国家发改委通知，国家发改委在收到申请之后的五个工作日内决定是否受理该申请，并自受理之日起七个工作日内出具一份标明额度及有效期的外债备案登记证明。然而，由于审核过程被延长，前述时间表通常并没有被国家发改委严格遵循。因而，建议申请人为其国家发改委事前登记的申请相应预留足够的时间。其后，在每次境外债券发行后的10个工作日内，发行人应当完成国家发改委事后报送(该报送一般被视为程序性而非实质性)。对于交易结构选择的影响对于直接发行结构，国家发改委通知废除了此前个案批准的要求，而以更为宽松的国家发改委备案登记取而代之。由于国家发改委备案登记的缘故，直接发行对于中国相关的债券发行而言成为了一种较之从前更为可行的交易结构，并自此被中国相关的发行人所经常使用。值得注意的是，虽然交易结构的选择通常对于国家发改委备案登记的影响有限，国家发改委及其地方分支机构可能在其审核国家发改委事前登记的过程中不时就交易结构的选择提供窗口指导。外管局备案登记采用跨境担保结构的境外债券发行受限于中国国家外汇管理局(“国家外管局”)所引入的备案登记的要求。国家外管局新规2014年5月12日，国家外管局发布了《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》(合称，“国家外管局新规”)。在国家外管局新规的管理体系下，中国母公司可以向境外主体所发行的债券提供担保而无需国家外管局的事前批准，前提是该中国担保人在该境外发行人中持有股权。在签署跨境担保合同后，非银行金融机构或企业类型的中国担保人应当在跨境担保合同之日的15个工作日内向地方外管局就跨境担保进行登记(“外管局备案登记”)。虽然地方外管局通常被认为就外管局备案登记仅进行形式审核，建议中国担保人在签署跨境担保合同前与地方外管局进行咨询，因为某些地方外管局可能对于处理外管局备案登记的经验有限。对于交易结构选择的影响在引入外管局备案登记前，中国担保人需要就境外债券发行的跨境担保取得国家外管局的个案事前批准。由于仅要求在签署担保合同后向地方外管局备案，外管局备案登记使得跨境担保结构对于中国相关的发行人而言变得更为可行。然而，由于外管局备案登记不适用于“红筹”结构项下向上游的跨境担保(即由中国子公司向其境外母公司提供的担保)，“红筹”发行人无法受惠于外管局备案登记的更为便易的可行性。信用评级鉴于信用评级对于境外债券的营销能力及融资成本具有直接的影响，交易结构对于信用评级的影响应当在选择交易结构时予以考虑。对于备用信用证发行，债券的信用评级通常对应于提供备用信用证的商业银行的信用评级，而该评级通常高于发行人或其母公司的信用评级。对于采用跨境担保的发行、直接发行或红筹发行，债券的信用评级通常对应于母公司的信用评级。然而，对于维好的发行，由于针对维好结构有效性的不确定性等原因，受限于维好的条款，债券的信用评级可能会比母公司的信用评级低一到两个子级。募集资金用途由于中国政府引入的各类可能与发行人的需求所冲突的限制及窗口指导，募集资金用途对于境外债券发行而言是一个关键因素；而政府就该事项也已推动松绑的趋势。外管局三号文2017年1月26日，国家外管局发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(“外管局三号文”)，允许境外发行人将采用跨境担保的境外债券发行的募集资金通过放贷、股权投资(不包括证券投资)等方式直接或间接调回境内主体。在外管局三号文发布之前及按照外管局新规，采用跨境担保的境外债券发行的发行人不得将境外债券发行的募集资金调回境内主体。另一方面，由于维好通常不被认定为外管局新规项下的担保，采用维好结构的境外债券发行不受限于上述历史上对于跨境担保的限制。因而，在外管局三号文发布前，维好结构作为一种替代的信用增级结构而被有意将境外债券发行的募集资金调回境内主体的发行人所使用。对于交易结构选择的影响外管局三号文很大程度上废除了上述对于募集资金使用的限制，使得跨境担保结构对于有意将境外债券发行的募集资金调回境内主体的中国相关的发行人而言变得更为有利。同样值得注意的是，募集资金使用可能受限于国家发改委和/或外管局及其地方分支机构不时的窗口指导。因而，建议中国相关的发行人与国家发改委和外管局或其地方分支机构就募集资金使用进行事先沟通，特别是与境外债券相关的资金跨境流转被涉及或将要被涉及时。中国税务各类中国相关的税务，例如企业所得税、个人所得税及增值税，可能对于境外债券的总融资成本构成潜在影响。企业所得税及个人所得税根据中国的企业所得税法及个人所得税法及相关实施条例，中国居民企业向非中国居民企业或个人的债券持有人支付的债券利息和/或额外费用受限于企业所得税或个人所得税。因而，针对直接发行结构，由于发行人位于中国境内且被认定为中国居民企业，发行人向非中国居民企业或个人的债券持有人支付的债券利息和/或额外费用可能受限于企业所得税或个人所得税(包括相关税务协议)。针对其他的交易结构，如果发行人位于中国境外且不因为位于中国的“实际管理机构”而被认定中国居民企业，则发行人向非中国居民企业或个人的债券持有人支付的债券利息和/或额外费用将不会受限于企业所得税或个人所得税。增值税2016年3月23日，中国财政部及国家税务总局联合发布了《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，针对提供金融服务所产生的收入，以增值税取代了营业税。因而，由于发行人位于中国境内且债券持有人购买债券可能被视为提供金融服务，直接发行结构项下的债券利息和/或额外费用可能受限于增值税。针对其他的交易结构，如果发行人位于中国境外且不因为位于中国的“实际管理机构”而被认定中国居民企业，债券利息和/或额外费用将不会受限于增值税。对于交易结构选择的影响在境外债券的条款中通常规定，受限于某些例外情形，发行人应当承担债券之上的中国相关的税务成本。如果企业所得税、个人所得税和增值税中的任何一种适用，该等债券的条款可能潜在增加发行人偿付债务的成本。因而，由于企业所得税、个人所得税和增值税通常适用，直接发行就中国税务的角度而言可能对于发行人较为不利。另一方面，针对发行人不在中国境内的其他类型的交易结构，企业所得税、个人所得税或增值税也可能在发行人及其关连方之间与募集资金使用及债券偿付资金来源相关的交易中产生，转而增加发行人的整体融资成本。结论就中国相关的债券发行的交易结构的选择，发行人需要对例如国家发改委备案登记、外管局备案登记、信用评级、募集资金用途及中国税务的主要因素予以考虑。以下表格列出该等因素以及这些因素就不同交易结构的影响。由于中国政府引入的监管限制在持续变更，该等因素的影响可能相应变化，转而影响针对中国相关的境外债券发行的交易结构的决策。[注1]：本文原标题为《关于中国相关的离岸债券发行交易结构选择的简要讨论》，以英文及繁体中文发表于2017年5月《香港律师》杂志（香港律师会会刊），参见：http://www.hk-lawyer.org/content/brief-discussion-... 及 http://www.hk-lawyer.org/tc/content/%E9%97%9C%E6%9... （点击左下角“阅读原文”）；简体中文版对原文略有修改，并在CLECSS首发。[注2]：为本文的目的，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾。

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验引言我前天的【CLECSS 1038】《英式工资（比起美式工资）是否更合适中国顶级法律市场的需要？》发布后，有读者留言为什么中国律师的专业能力没有体现出应有的经济价值，工资收入比英美律师低那么多。今天我分享一下我对《律师的专业能力与经济价值》的看法。一般律师能充分体现经济价值的情况不管你是否喜欢，客户是很“现实”的，你为他带来有什么好处/利益，比如说以下情况，他就会感受到直接利益，愿意付钱：有大笔钱进账的情况例如债券发行，银行融资等，IPO等，这些你做完项目后，客户都会有一大笔钱进来，例如5-10亿。如果客户收到5-10亿，自然给几十万至几百万律师费也非常乐意。（另一种是美国式的Tort（人身伤害赔偿），例如医疗疏忽，你获得5000万赔偿，律师收取你30%，那律师就会有1500万进账，客户也很愿意给这个钱。但这种大额赔偿的情况，中国没有那么多，所以这个情况在中国法律市场较少）。避免严重后果另一种情况，是虽然没有钱进账，但你替客户避开严重后果，比如说你打赢官司，他不用坐几年牢；或避免几千万的罚款。客户少坐几年牢，或少付几千万元，都会很愿意付几十万至几百万给律师。（反之，即使你做了很多工作，但你最后没有得到客户想得到的结果，他们就不会很愿意付钱）。法律的重要性和律师的角色以上各点，都建基于法律在国家的重要性，如果这些“结果”，都是不一定用法律途径取得，律师的角色发挥不大，那客户当然也不太愿意给钱。一般而言，西方社会下律师的角色较大，所以律师费也较高。优秀法律人才供求问题为什么中国律师工资偏低？因为中国法律人才很多（可替代性大），但基于以上提到的原因等，尖端法律市场比英美小，所以工资不用给得太高，也能找到很好的人才。对律所而言，如果你用月薪两万已经能招到很好的人才，那为什么要给四万呢？所以作为法律人，最重要在自己法律事业成长过程中，找到自己的特点。让自己的“可替代性”低，例如慢慢发展为某方面的专家，大家找那个领域的律师，就会想到你。这样就可以避免“市场过分竞争”而拖低收入的问题。结语各位CLECSS友，我们律师都对社会有一定的贡献和价值，但怎样把这些专业能力和贡献转化为经济价值，还是要花一些心思。在此祝各位律师朋友的工作都能充分体现经济价值，把应得的钱赚回来！

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所和上市公司经验引言律所工作，使用模板是重要一环。有很多买卖合同，担保函，包销协议等，都有模板。律师都不需要从头从新写文件。这方面，一般国际律所做得比大部分的内所好，它们一般把模板共享，放在一个大家都可以下载的系统里。反之，如果一个非公司化的内所，每个合伙人都珍藏自己的模板，很多时候要靠关系才能问别的团队取得模板。国际律所如何整理模板我在几个国际律所工作过，看过不同的情况。大家别以为国际律所的模板一定就很齐全，其实不同的国际律所差异也很大。这方面，中国区的英国律所一般做得比美国律所好。英国律所，很多时候会有专门PSL (Professional Support Lawyer) 负责整理模板等。一般最正式的做法，以买卖协议为例，把人和公司名称，金额等信息删除，留下一个 Blob []，一般我们称之为Form。我也见过一些律所直接把整份协议上载在律所资源共享区，作为例子。这样各有好处，前者使用是较快，直接填上名字和金额，而且不会改漏。后者连名字金额的好处是：它们是一些真实的例子，你跟你当前的情况比较，作出合适的调整。国际律所如何使用模板使用模板一定要很小心，以下是你一定要思考的问题（Checklist）：- 这份模板哪一年的？中间有没有法规的改变（例如，模板里面提到一个上市规则，但实际上规则号码可能改了）- 这份模板有什么特有的情况吗？例如买卖协议提到一些特别陈述和保证，不适用你当前情况。- 这份模板是哪个客户的？例如以前你代表过A公司，跟投行X签订包销协议，日后你再代表B公司跟X谈判时，就有很好的依据。- 这份模板是从哪个角度出发？例如一个买卖协议，你是代表买方还是卖方，如果你这次代表买方，就找一个以前代表买方的为例子。最后，要养成良好的习惯，如果模板是代表C公司的，用Search 功能搜索C公司，看看文件里有没有还留下C公司的名字。结语模板是为了方便律师工作。但往往模板也有很多陷阱，不一定跟自己当前的情况吻合。所以使用模板时一定要很小心，按本文的Checklist细想。另外，内所也应该多鼓励资源共享，虽然你把资源贡献出去，但同时你也取得其他团队的资源，这样对自己团队及整个律所的效率都有增加。这点值得鼓励。祝各位CLECSS友在律所都好好整理和使用模板，让律师工作更顺利！

引言各位，2016年的海外债市非常畅旺。相信不少朋友对境外债券发行很有兴趣。今天我们CLECSS很高兴收到瑞生国际律师事务所香港办公室的汤光珺律师的投稿，讨论一些境外债券发行与内保外贷的热门话题。希望对境外债券发行与内保外贷有兴趣的朋友们会喜欢今天的文章。（作者：汤光珺律师，毕业于北京大学和美国西北大学法学院，曾于某红圈律所北京办公室工作，现于瑞生国际律师事务所香港办公室工作）古人有云：“能在猴年完成的事情，一定不要拖到鸡年。”这话说的就是国家外汇管理局。序：节前大礼包根据彭博的统计数据，中资企业境外美元债券的发行量在2016年达到了创历史新高的1,030亿美元。为了表彰债券资本市场（DCM）的卓越表现（才怪），国家外汇管理局在2017年1月26日（农历大年二十九）送出了一份节前大礼包——《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（“汇发〔2017〕3号”），引得业内人士纷纷奔走相告。其中最引人关注的，是文中的两行镏金大字：“允许内保外贷项下资金调回境内使用。债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。”该文一出，作者不禁百感交集，老泪纵横（无图无真相）。何故？还请看下文：一、内保外贷曾经的“阿基里斯之踵”在境外发行债券的语境下，中国企业多在境外设立发行人；而中国企业主要资产多位于境内，所以在设计发行结构时，通常需要由境内主体对于境外发行人提供增信措施（Credit Enhancement）。内保外贷是中国企业境外发债所常用的一种增信措施，可以保证债券的评级与担保人的主体评级等同，也有利于债券的营销。然而，针对中国企业境外发债，内保外贷却有曾经的“阿基里斯之踵”。在“汇发〔2017〕3号”文之前，内保外贷主要参考的法规是国家外汇管理局于2014年5月19日发布了《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》（“汇发〔2014〕29号”）。其中， “内保外贷”的定义是“担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。” “汇发〔2014〕29号”文还规定：外管局对于内保外贷实行登记管理，不再需要审批；未经批准，内保外贷的募集资金不得调回境内使用；针对债券发行，作为担保人的境内公司需持有境外发行人股权。“汇发〔2014〕29号”文的出台，在当时的背景下具有积极的意义。对于内保外贷的管理，从审批转化为备案（虽然中国特色的备案不是把资料备齐然后交张登记表那么简单），无疑是简政放权以及回归市场的举措，方便了境内企业的境外债券发行。可惜的是，在当时防止热钱涌入境内的外汇管理大趋势下，采用内保外贷进行境外债券发行的募集资金被禁止调回境内使用。对于为境外项目而融资的发行人而言，这项限制倒是没有任何影响。然而，对于多数中国企业而言，境外融资的主要目的还是利用境外融资渠道较广、成本较低的优势，募集境外资金用于其境内投资；对于这些企业而言，“汇发〔2014〕29号”文对募集资金用途的限制就导致内保外贷的结构设计被一票否决了。同时，由于“汇发〔2014〕29号”文规定作为担保人的境内公司需持有境外发行人股权，对于搭设了红筹结构的公司而言，其境内运营主体无法为境外主体的债券发行提供担保。“汇发〔2017〕3号”文出台前，募集资金不能调回境内使用，如同“阿基里斯之踵”一般，使得内保外贷在很多境外发债项目结构设计时被忍痛割爱；取而代之方案包括：维好协议、跨境直接发行、备用信用证等。而 “汇发〔2017〕3号”文出台后，除了内保外贷本身，影响最大的无疑是维好协议。二、中国特色的“维好”与内保外贷一样，维好协议（Keepwell Deed）也是一种增信措施，只不过更有中国特色。在“汇发〔2017〕3号”文出台前，维好协议作为内保外贷的替代方案，很好的解决了曾经的“阿基里斯之踵”的痛点。1. “维好”是什么？“维好”顾名思义，就是维持良好。概括而言，在“维好”结构下，境内维好提供者（Keepwell Provider，多为发行人的母公司）需要维持境外发行人（Issuer）有足够的流动性（说白了就是钱）以用于履行偿还债券本息等义务；当发行人无法履约时，债权人可以强制执行维好协议。区别于担保，在“维好”结构下，债权人只能强制维好提供者向发行人提供补充流动性，从而使得发行人可以继续履约；而债权人不能强制维好提供者代替发行人直接向债权人偿付任何债务。2. 为什么“维好”？也许很多人心中会有一个大大的问号：为什么有“维好”这么作死的结构？说多都是泪。一言以蔽之，“维好”是为了符（Gui）合（Bi）外管局对于内保外贷的规管：由于债权人不能强制维好提供者直接向债权人偿付任何债务，“维好”就不会被认定为内保外贷，进而不受限于“汇发〔2014〕29号”文的一系列限制。因而，在“维好”结构下，募集资金可以调回境内使用，境外发行人也不需要由维好提供者直接或间接持股。而“汇发〔2014〕29号”文中似乎也有为“维好”结构不受外管局管制背书：“具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：… （三）履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权…”当然，每次中国律师的法律意见书里，“维好”结构不是内保外贷的意见，也是跑不掉的。3. 怎样“维好”？怎么“维好”是个技术问题，摊开来需要单独一篇文章。“维好”措施有很多种，包括跨境贷款、跨境股权投资等，还有作为升级版本的“权益回购承诺协议”（Deed of EIPU）；种类虽繁，核心目的只有一个：就是向发行人提供流动性。采用不同的措施，“维好”的松紧程度也是不同的，对于债券评级及营销的影响也略有不同。三、和“维好”说再见？“汇发〔2017〕3号”文的出台，放宽了对于内保外贷募集资金调回境内使用的限制，“阿基里斯之踵”也浸泡到了神水，这对于境外债券资本市场而言无疑是一大利好。反观维好协议，其资金可以调回境内使用的优势已不复存在；另一方面，维好协议会造成债券评级略低，从营销角度也不如内保外贷有力，从而可能导致发行成本的增加。由于“汇发〔2017〕3号”文的出台，相信在未来的债券资本市场中，维好协议将越来越少被使用，而内保外贷的结构将占据更多的市场份额。类似于VIE结构，维好结构无疑也是由于政府监管，外加律师钻研与脑洞结合的产物。随着政府监管的变化，维好协议也许会逐渐完成了其使命，并退出历史舞台。惟愿我国政府监管的逐步放开，律师同仁们可以更多的把精力和智慧发挥在对交易结构、商业逻辑的把控上，而少一些发挥在中国特色的合（Gui）规（Bi）上。

引言回顾我的法律事业生涯，除了在印刷商（Printer）做IPO外，其他甚少时候会做到清晨六点。还记得有一次某个IPO要做Closing，我凌晨六点钟去了对家的律所做Bringdown DD，那位律师披着毛毯，开门迎接，很明显通宵工作，没有怎样睡觉。开完电话会后，我们去了楼下的五星级酒店吃早餐，奖励一下自己。这个用功的律师，现在也成为一位国际律所的合伙人。律师一般怎样会工作到清晨律师需要在办公室做到清晨，主要有以下几种情况：1．手上有好几个项目：比如说你手上有三个IPO，你需要轮流做。你下午做一个，晚上做一个，子夜才有时间做第三个IPO。（一般而言，在Bankers 催促下，你会跟他们说：“你早上起来就会看到文件的”。所以你必须在清晨六点前做完，把文件发出去。2．倒时差项目：例如你晚上刚跟美国那边开会（例如收购合并），事情比较着急，你开会后要赶着把文件修改，改到清晨。3．下班前收到联交所的询问：联交所很喜欢在下班前发询问问题（Comments），例如IPO首轮一百条问题。有时候Bankers 和公司客户很喜欢晚上跟你开会讨论，然后逼你晚上把答复写出来。这样也需要通宵工作。虽然辛苦，但回头看却有美好回忆和收获：- 这个好像攀山一样。你爬山时候很辛苦，当你攀到山顶，看到日出，会有无比的快乐。同样道理，你在办公室辛苦了一晚，看到日出了，天亮了，把文件和项目做完了，心里会有一种无比的成功感。- 相信大家都知道，最好的战友，都是“一起同过窗，一起打过仗”的，这些跟你一起熬通宵的战友，感情最深。说不一定日后会成为你的客户，和工作上的盟友，事业一起发展成长。结语以前需要在办公室通宵熬夜时，我总喜欢忙里偷闲，冲一些咖啡给其他同事，大家聊聊天，分享感受。有了大家陪伴，多辛苦的日子，回忆也是美好的。凌晨六点离开办公室，外面空气清新，阳光灿烂。回家洗澡，十点就再回办公室。这些人生体验，让我们年轻律师都成长起来。对于这些付出，我们都并不后悔，反而让人生增添了更多色彩。各位律师朋友，当你深夜还在办公室时，你看看外面商厦的灯光，其实你并不孤单，还是有其他人跟你一样努力的。大家位一起努力加油！

引言今天是周三，各位工作愉快！有兴趣参加CLECSS 北京年会的朋友们尽快报名，详情请参阅昨天【CLECSS 904】《北京年会》的贴子。不少年轻律师在刚出道头几年，都可能碰过这样的情况。例如自己两三年工作经验，对方派出一个八年经验的高级律师牵头项目。很多时候就形成“强弱悬殊”的情况。面对这个情况，怎么办呢？保持镇定，“资深”并不是唯一决定性的因素如果对方八年经验，做过的项目比你多很多，年纪又比你大一些。理论上在气势上对方有优势。在这个情况下，自己要先冷静，不要Panic。需要知道，“资深”在谈判桌上并不是唯一决定性的因素。例如对方虽然资深，但太忙，往往你可以对于项目的Facts 比他熟悉。例如你自己做足功课，对于这次项目的背景，商业考虑，行业情况，都做很多资料收集。在开会时，你可能Input 比他更多，客户更Impressed。以IPO 为例，虽然对方做过20个IPO，你做过3个，但每每新的行业，就会有不同的情况。有些时候，你对某个项目及行业特别了解，做起来并不一定比那个做过20个IPO的律师差。所以无论什么情况，都要通过“充分准备”让自己取得自信。了解对方的个性：是合作性还是竞争性另外，对方是怎样的人，做起项目时也有分别。如果对方是资深律师，但为人亲和，就在互相友善合作的基础上一起做项目。有时候，你只有三年经验，可以趁机会向对方好好学习，观察一些对方的做法，通过电话讨论从中学习，日后结交为朋友。但如果，对方态度傲慢自大，那问题就麻烦很多。这种情况下，你要通过你的实力得到他的尊重，例如比他更用功，他做到晚上11点，你就做到12点，如果有几次做得比他更好，慢慢他会更尊重你，不会忽略你的存在。当然，如果经过努力后，仍是比不上对方，也不要沮丧，凡事努力就好（暗地里通过观察向他学习）。结语相信很多年轻律师，都会面对过项目对手比自己资深的情况。面对这种情况，保持自信，努力做到做好。对方做得好的，虚心向他学习。所谓有竞争，才有进步，当我们面对比我们强大的对手，我们就会上进的动力，这对于提升自己的能力很有帮助。在此祝各位CLECSS律师朋友们天天进步！

相信各位还记得【CLECSS 49】《申请美国Top 3 LLM – 斯坦福法学院LLM访谈》，顾超律师在访谈中坦诚分享自己申请LLM的经验。当时我和顾兄分别就读斯坦福商学院和法学院，大家在Youku 上可以找到我和顾超的访谈。今天我们CLECSS很高兴收到顾超律师的投稿《香港上市公司反向收购行动简析》，分享他做香港上市公司反向收购的经验。希望各位对收购合并有兴趣的CLECSS读者们都喜欢今天的文章！作者：顾超律师，毕业于华东政法大学和美国斯坦福大学法学院，曾于Magic Circle的上海和香港办公室工作近期时常有朋友问及有关香港上市公司的反向收购问题。感谢Simon前辈让我有机会向CLECSS投稿。由于来香港工作才一年有余，经验有限，以此短文简要介绍涉及香港上市公司的反向收购行动 (Reverse Takeover) 的监管框架。如有遗漏和谬误，请各位CLECSS读者不吝指正。一、反向收购行动的定义经常被问及的问题之一，就是反向收购行动（“反收购行动”）在香港是否被禁止。如果简单回答，反收购行动在《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（“上市规则”）下是被明确定义的，在符合相关的条件并且遵守有关流程（如新上市申请流程）的前提下，也是被香港联合交易所有限公司（“联交所”）允许的。1. 原则为本测试 (principle based test)根据上市规则（第14.06(6)条），反收购行动是指上市发行人的某项资产收购或某连串资产收购，而有关收购按联交所的意见构成一项交易或安排（或一连串交易或安排的其中一部分），或者属于一项交易或安排（或一连串交易或安排的其中一部分）；而该等交易或安排具有达致将拟收购的资产上市的意图，同时亦构成规避上市规则第八章所载有关新申请人规定的一种方法。值得注意的是，在联交所的执行有关反收购行动规定的指引信（“指引信”）中，将此项定义称为“原则为本测试 (principle based test)”。此项测试赋予联交所以较大的自由裁量权，可以根据某项交易的实质而非形式判断是否构成反收购行动，且无需理会此项交易根据上市规则项下的比率测试是否达到特定规模以及是否存在上市公司的控制权变更。2. 明确测试 (bright line tests)根据上市规则（第14.06(6)(a)(b)条），反收购行动通常指：1) 构成非常重大的收购事项的一项资产收购或一连串资产收购（按上市规则第14.22及14.23条合并计算），而当上市发行人进行有关收购之同时，上市发行人（不包括其附属公司）的控制权（如《公司收购、合并及股份购回守则》（“收购守则”）所界定的）出现变动；或有关收购将导致上市发行人（不包括其附属公司）的控制权有所改变；或2) 属以下情况的资产收购：在上市发行人（不包括其附属公司）的控制权（如收购守则所界定的）转手后的24个月内（有关控制权变动并未有被视为反收购），上市发行人根据一项协议、安排或谅解文件，向一名（或一组）取得控制权的人士（或上述人士的联系人）收购资产，而有关资产收购或一连串资产收购（以个别或总体而言）构成非常重大的收购事项。在指引信中，将此项定义称为“明确测试 (bright line tests)”。此项测试明确规定了控制权变更的要件（注：如收购守则所界定的，控制权是指持有或合共持有一间公司30%或以上的投票权，而不论该等持股量是否构成实际控制权）和交易规模的要件（注：如上市规则第十四章所界定的，构成非常重大的收购事项 (very substantial acquisition)）。3. 原则为本测试和明确测试的适用关系根据指引信的要求，即使一项交易可以顺利通过明确测试（即根据明确测试不构成反收购行动），联交所亦会适用原则为本测试的准则，以考量该项交易是否构成达致将拟收购的资产上市的意图，以及是否规避新上市有关规定的一种方法。二、反收购行动的认定标准1. 联交所上市委员会注意到反收购规则就其性质而言属反规避条文，制定反收购规则是为防止规避新上市规定的情况出现，因此适用反收购规则时涉及运用判断。如采用一种极端的看法，任何重大收购均可视作有将拟收购资产上市的意图。因此联交所上市委员会亦希望在以下两者之间取得平衡：一方面容许正常的商业活动（例如业务合并和扩充），另一方面顾及维持市场质素的需要（通过要求该等交易须符合新上市的要求）。2. 如上文所述，即使一项交易顺利通过了明确测试，但若该项交易根据以原则为本的测试方法属极端个案，联交所也会将该交易视为反收购行动。根据指引信的要求，联交所在决定某项交易是否属极端个案时，所考虑的准则可能包括：1) 此项收购相对发行人的规模（包括审阅比率测试的测算结果）；2) 所收购业务的质量──有关业务是否能符合上市的营业纪录规定，又或有关业务是否不适合上市（例如初阶勘探公司）；3) 发行人于收购前的业务性质及规模（例如是否为壳股公司）；4) 发行人的主要业务有否出现任何根本转变（例如现有业务将会于收购后终止或对经扩大后的集团的营运而言是微不足道）；5) 过去、建议中或计划中的其他事件及交易，连同该收购会构成一连串的安排，以规避反收购规则（例如发行人在进行非常重大收购事项时，同时出售原有业务）；及6) 向卖方发行任何受限制可换股证券，使卖方拥有发行人的实际控制权。3. 若收购事项参照以上一项或多项准则被认定为极端个案，但拟收购资产符合上市规则有关最低盈利规定，并且规避新上市规定并未构成重大关注问题，该项交易将会列作极端非常重大交易，需上报联交所上市委员会作出决定。4. 如联交所上市委员会决定反收购规则适用于该交易，发行人将被视作新上市申请人处理，并须符合所有相关的新上市规定。如上市委员会决定反收购规则不适用于该极端非常重大交易，发行人须根据加强披露及审阅的方法编制有关交易的股东通函，并委任财务顾问对该收购进行合适的尽职审查。5. 若非常重大的收购并不属于极端个案，发行人可能仍需根据加强披露及审阅的方法编制有关交易的股东通函，以向股东披露有关交易的资料及公司的意向。6. 以下是载于指引信中解说适用于反收购行动的评估及规定的流程图： 三、构成反收购行动的法律适用如果一项收购行动被认定为反收购行动，应同时考虑上市规则和收购守则相关规定的适用。1. 反收购行动于上市规则项下需要遵守的规定主要包括：1) 通知联交所、刊登公告、向股东发通函、股东批准和会计师批准（上市规则第14.33条）；2) 联交所会将拟进行反收购行动的上市发行人，当作新上市申请人处理。经扩大后的集团或将被收购的资产，须符合上市规则第8.05条的规定，而经扩大后的集团须符合载于上市规则第八章的所有其他基本条件（上市规则第14.54条）；3) 反收购行动必须在股东大会上获股东批准后方可进行。联交所将要求任何在有关交易中有重大利益的股东及其紧密联系人在股东大会表决有关议决事项时放弃表决权。此外，如上市发行人的控制权出现变动，而任何人士或一组人士（即旧控股股东）因出售股份予取得控制权的人士或一组人士（即新控股股东）、其任何紧密联系人或独立第三者，而不再是上市发行人的控股股东，则旧控股股东及其紧密联系人均不得在控制权转手时表决赞成任何批准由新控股股东或其紧密联系人将资产注入上市发行人的决议（上市规则第14.55条）；4) 拟进行反收购行动的上市发行人，须遵守上市规则第九章所列载有关新上市申请的程序及规定（上市规则第14.57条）；及5) 上市发行人不得在控制权转手后的24个月内出售其原有业务，除非上市发行人向此等新获控制权的人士或一组人士或其联系人所收购的资产，连同上市发行人在控制权转手后所收购的任何其他资产，能够符合上市规则第8.05条有关营业纪录的规定（上市规则第14.92条）。（注：根据指引信，此条文旨在阻止发行人通过推延出售事项，令其收购资产并未构成一项非常重大的收购事项而规避有关明确测试。）2. 反收购行动于收购守则项下需要遵守的规定主要包括：1) 符合明确测试的反收购行动，由于涉及香港上市公司的控制权变更，因此会触发收购守则第26条项下的强制要约收购的义务。2) 上述强制要约收购义务，如果新控股股东通过认购香港上市公司新发行的股份而取得控制权，则有可能根据收购守则项下的清洗豁免 (whitewash waiver) 条款（详见收购守则规则26的豁免注释）而获得豁免。四、结语如前文所述，反收购行动并非一项被禁止的交易类型。但是，许多客户的关注在于取得一家香港上市公司的控制权的同时或之后，如何能将不满足新上市条件的资产注入该香港上市公司。而这正是联交所重点监管并防范的交易类型之一，以防止不符合上市规则所要求的上市条件的公司或资产通过借壳来达到于联交所上市的目的。实际操作中，除了准确理解和适用反收购行动的认定标准外，还需要特别关注拟注入资产与香港上市公司自身业务的契合程度和对自身业务发展的促进作用（例如是否在惯常经营范围之内、合理的上下游业务扩展、为获得运营所需必要的证照等），以及对香港上市公司中小股东的利益的影响。囿于篇幅和自身经验有限，本文仅简要介绍反收购行动的基本监管框架，如有遗漏和不周之处，还望见谅。

各位CLECSS朋友，继【CLECSS 712】私募小兵的日常（9）《私募投资基金份额转让行为中合格投资者认定难题》后，今天我们很高兴再度收到汪澍的投稿《你想知道的事儿之PE领域的国有股转持》，希望对PE有兴趣的CLECSS朋友们会喜欢！ 私募小乒乓的日常（18）——你想知道的事儿之PE领域的国有股转持 作者：紫荆资本汪澍国有股转持算是又一个老奶奶裹脚布话题了，不过由于最新的《企业国有资产交易监督管理办法》对如何认定国有企业有了全新的定义，继而影响到了部分国有股转持情形的认定。虽然尚未有新的IPO案例出现，但也值得重新对本项制度做重新的梳理。因国有股转持的大背景是股权分置改革新老划断以后，如何处置证券市场中的国有股，最终在减持和转持中间选择了后者，所以国有股转持还涉及到一个股权分置改革新老划断的问题。不过考虑到PE基金基本上不太可能适用，因此本文暂不予考虑此种情形。 一、相关适用规范 转持义务相关：1、《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（以下简称“转持实施办法”）转持义务认定情形相关：1、《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，现行效力存疑，以下简称“80号文”）；2、关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知（财金[2013]78号，以下简称“78号文”）3、《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）国有PE机构转持义务豁免申请相关：1、《关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知》（[财企〔2010〕278号]，已废止）；2、《关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关审核问题的通知》（[财企〔2011〕第14号]，已废止）；3、《关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知》（[财资〔2015〕39号]，现行有效，以下简称“39号文”） 二、解决国有股转持问题的思路 1、是否具有或可能具有转持义务；依照《转持实施办法》，转持义务主体指：本办法颁布后首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的国有股东承担转持义务。（转持实施办法第八条）；因此，履行转持义务的核心在于，国有资产监督管理机构的确认。2、是否符合豁免转持义务的情形；虽然被国有资产监督管理机构确认为上市公司国有股东，但由于特别情形，可以予以豁免。目前一共有两类：（一）依照转持实施办法第六条，取得“国务院另有规定”的豁免。考虑到现实困难，这条基本可以忽略不计，但部分国务院主导的国家级基金，如国家集成电路基金、新兴产业创投基金、中小企业基金、国家风险投资基金等，可以考虑取得国务院的专项豁免；（二）依照39号文，同时被认定为国有创业投资机构或国有创业投资引导基金，并符合相关认定条件。注意事项：A、主管的备案部门包括发改委系统和证监会系统和引导基金系统，三者可以择一，依据法规不尽相同。主管备案部门备案依据发改委条线中国投资协会股权和创业投资专业委员会《创业投资企业管理暂行办法》(发展改革委等10部门令第39号)证监会条线中国证券投资基金业协会《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）引导基金各级人民政府《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》（国办发〔2008〕116号）B、投资运作符合各个条线规定的条件和程序，并完成备案，且最近一年必须通过备案管理部门的年度检查（当年度新设机构除外）。C、初始投资/第一次投资时（以投资后换发的企业营业执照为准），拟上市主体彼时必须符合非上市中小企业的定义。即：经企业所在地县级以上劳动和社会保障部门或社会保险基金管理单位核定，职工人数不超过500人，或；根据会计师事务所审计的年度合并会计报表，年销售（营业总收入）不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。3、如何履行转持义务。关于如何履行转持义务，如何申报相关程序，在转持实施办法和78号文、39号文中均有详细的规定，在此暂不赘述。需要明确的几点是：转持部分，指的是上市公司公开发行股份部分的10%。也就是说，假设上市公司的总股本是A，IPO时公开发行（最多）可以是A * 25%，那么国有股转持数量就应该是A * 25% * 10%，假设国有股股份数量大于这个数，则转持这个数；假设小于这个数，则需全部转持。假设存在两个以上国有股股东的，转持股份如何在各国有股股东间分配，并未强制性要求。但由上市公司的第一大国有股东向国有资产监督管理机构申请确认国有股东身份和转持股份数量。如果国有股东本身是混合所有制的，履行转持义务仅限于其中的国有出资人。也就是说，当存在两个以上国有股股东时，混合所有制的国有股东分摊的转持股份数量可能会更少。如果不愿意转持股份（如为了保证国有控股地位等原因），也可以通过分红或自有资金方式来履行转持义务。 三、国有股东的认定 如上所述，关于国有股东的认定，核心在于国有资产监督管理机构的确认。所谓成也萧何败也萧何，是否履行国有股转持义务的关键，就在于主管的国有资产监督管理部门如何认定了。 认定的直接依据主要是80号文。但是32号令出台以后，对于国有企业的认定则发生了较大的变化，不过32号令主要针对的是国有产权交易，并没有明确直接适用于上市公司的国有股东认定（相较之80号文属于直接相关的特别法），因此32号令的规定是否直接适用于上市公司国有股东的认定，实际上有一个新法/旧法和一般法/特别法之间的矛盾。不过，因为转持实施办法规定的国有股东指的是国有资产监督管理机构确认的国有股东，而并未明确说明适用80号文，因此笔者还是倾向于认为国有资产监督管理部门应当按照32号令的要求来审核上市公司股东是否符合国有股东的身份。具体条文比照如下：80号文32号令持有上市公司股份的下列企业或单位应标注国有股东标识：本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（3）上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。从条文对比中可以看出，80号文和32号令的最大区别在于：一方面，在第一层级的混合制企业当中，32号令将80号文中的公司制企业扩大至“企业”；另一方面，将“绝对控股关系”进一步明确为，持股比例超过50%；或持股虽未超过50%，但为第一大股东且通过内部协议可以实施实际支配，两种情形。对于PE基金而言，适用32号令显然是严于适用80号文的，因为大多数PE基金属于合伙制企业，往往在第一层级的混合制企业当中，就已经将国资关系斩断了。而适用32号令以后，则可能难以豁免。 四、PE基金避免国有股转持的设计 综上可以看出，PE基金，尤其是合伙制PE基金在权益结构设计上，为了避开国有股转持，可以有如下几种方案设计，可供参考：1、 基金国有股出资合计不超过基金规模的50%；2、基金国有股出资合计虽超过基金规模的50%，但不存在其中任何一名国资是第一大股东[存疑]；3、按照39号文的要求，申请作为国有创业投资机构或国有引导基金豁免转持义务；4、在专项上，取得国有资产监督管理部门，不认定其为上市公司国有股股东，或不适用转持情形的函。 五、存疑点 存疑点一。无论是依照80号文还是32号令，在认定国有企业连续绝对控股关系上，第一层级都考虑过必须有一名国有出资人是单一最大股东。不过在78号文中确有另一番解读。依照78号文的规定，金融企业投资的企业首次公开发行股票并上市的，如果金融企业股权投资的资金为该金融企业设立的公司制私募基金（以下简称私募基金），财政部门在确认国有股转持义务时，按照实质性原则，区分私募基金（含构成其资金来源的理财产品、信托计划等金融产品）的名义投资人和实际投资人。如私募基金的国有实际投资人持有比例合计超过50%，由私募基金（该比例合计达到100%）或其国有实际投资人（该比例超过50%但低于100%）按照《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企〔2009〕94号）等相关规定，履行国有股转持义务。从上文可以看出，金融企业成立的公司制私募基金，是直接按照权益比例是否超过50%来认定是否具有转持义务的，并未和连续绝对控股关系挂钩。如果该原则严格适用，则方案二可能不再能够豁免转持义务。存疑点二。国资委曾经透露，在私募基金这个领域，国资委并不想过多的介入，主要精力仍然放在实业投资上，至于国资成立的合伙制基金，并不想纳入到32号令的框架范围内监管。但是，这个消息并未能够从法律条文中梳理出来，仅能从32号令第六十六条“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行”中窥见一斑。不过笔者理解，本条也仅仅是为了和《政府投资基金暂行管理办法》以及各级政府的引导基金管理办法相呼应，到并未体现出国资委并不参与私募基金管理的意志。因此，PE基金的国有股转持，仍逃不出上文所述的框架范围内。