各位CLECSS朋友, 继【CLECSS #614】《Uber的那些事儿（二）》后，今天我们很高兴再次收到Xiaohan的投稿《2016劳动派遣何去何从？》。希望各位读者会喜欢今天的文章！

(作者：Xiaohan，Indiana University Maurer School of Law SJD)

2月19日召开的中国经济50人论坛2016年会上，财政部部长楼继伟表示现行劳动合同法对企业的保护十分不足，体现在用工等方面。这不仅降低了中国劳动力市场的活跃性，而且不利于提高全要素生产率。他还指出：“下一步要修改劳动合同法，把合理的地方保留，过分僵化的部分剔除，以保证劳动市场的灵活性”。在劳动合同立法过程中，劳务派遣制度一直饱受争议。2008年劳动合同法开始规范劳务派遣起其数量急剧上升，2013年新修改的劳动合同法专门就劳务派遣部分重新修改，2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》正式实施。在《暂行规定》中进一步就劳务派遣用工岗位界定、同工同酬待遇、跨地区劳务派遣社会保险、禁止“假外包真派遣”等内容作出了明确规定。劳动合同法中对劳务派遣的规定越来越严格，但是似乎对劳务派遣的质疑声从未间断过，那么2016劳务派遣何去何从？

《中华人民共和国劳动合同法》第67条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，这种派遣称之为“逆向派遣”。如果是公司与劳务公司合作，将自己的员工转归到劳务公司，然后由派遣公司再派回原公司（用工单位），那么这种潜在的逆向派遣，对于公司和劳动者来说，又有哪些利弊呢？法律不断试图完善劳务派遣的同时劳务派遣到底出了什么问题？

首先，公司使用此类劳务派遣的原因和利弊主要有：

1. 公司不想与劳动者签订无固定期限的劳动合同：公司已经与劳动者签订了2次固定期限的合同；再签订合同就是无固定期限的劳动合同了。公司不想与劳动者签订无固定期限的劳动合同，协商解除原劳动合同，然后要求劳动者与派遣公司签订劳动合同，派遣公司将劳动者派回原来的单位继续工作；用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，参考近2年的判例文书，提出认定这种逆向派遣行为无效的劳动者，法院会根据公司（用工单位）和劳动者的证据（如：发放工资和社会保险的主体、原劳动合同是否解除、公司是否存在欺诈胁迫等行为）判断公司是否属于劳动关系。如果公司并不存在上述情况，且在工资和劳动条件不变的情况下，不能认定与派遣公司的劳动合同无效，那么公司（用工公司）与劳动者并不存在劳动关系。

2. 或者已经签订无固定期限的劳动合同的公司，想要终止劳动合同，进而给劳动者办理退工手续，接着派遣公司与劳动者签订派遣协议，劳动关系变为派遣关系。如果劳动者主张公司违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金，在司法实践中，法院一般会综合考虑，如：公司是否向劳动者送达了解除原劳动合同或退工单、劳动者是否与派遣公司签订派遣合同、支付工资和社会保险的主体、工作岗位性质是否变化等。

3. 有的企业使用劳务派遣并不是为了减低成本，而是控制风险。为有利于管理公司的人力岗位调动，公司直接与劳动者解除劳动合同存在法律风险。因此公司将员工转给派遣公司，当用工公司有意图与劳动者解除劳动合同时，只需把员工退给派遣公司，由派遣公司解除劳动合同。退回的劳动者在满足《劳动合同法》第65条第2款规定的条件下，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。一旦派遣公司给劳动者造成损害，根据劳动合同法及实施条例规定，派遣单位与公司（用工单位）承担连带赔偿责任。为最大限度的保护公司（用工单位）的利益，公司可在派遣协议中作出如下约定：因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。

4. 有可能降低用工成本，如：派遣劳动者与正式工可能存在同工不同酬，尽管法律规定同工同酬；公司以劳动者个人名义为其支付社会保险（根据《社会保险法》规定，必须在30天内建立社保手续，那么缴纳社保由公司和个人按社保局公布的比例缴纳。如果以灵活就业人员方式以职工的个人名义购买的社保，较企业职工社保缴费比例低，尽管此做法违反法律规定）。但还需要考虑支付派遣公司管理费用，一旦劳务派遣公司给劳动者造成损害的，法律规定派遣单位和公司（用工单位）承担连带责任。那么疏于对派遣公司的选择，可能带来用工成本的增高，所以选择资质高的派遣公司至关重要。

相比其他国家如美国，使用劳务派遣的公司大多数情况下是中小型公司，将企业的有关工资发放、员工福利、人力资源和员工工伤赔偿等交给派遣公司负责。这些中小型的企业为了降低用工成本，保证收益增长而选择劳务派遣公司。而且对工作在中小型公司的劳动者来说，政府为鼓励中小型企业的发展，对其实行了一些豁免，如：民权法案（1964）第7章和美国残疾人法案（1990）对少于15个雇员的企业实行“反就业歧视”的豁免。那么在豁免政策下，中小企业使用职业雇主组织（劳务派遣公司）是否能改进对劳动者保护不足的状态呢？

National Association of Professional Employer Organizations (NAPEO)列出了劳务派遣对客户公司和劳动者的利弊。对于公司来说：使用劳务派遣的好处在于，有专业的劳务派遣公司来管理有关职工福利、工资、保险等使得企业相关管理更专业、更能遵守法律规定；使得这些企业的用工成本降低，由劳务派遣公司提供所有的员工福利和失业税，包括工伤赔偿保险。相比客户公司来说，派遣公司可享受经验更改费率（Experience Modification Rate:是保险公司用来评价估量过去受损害的成本花费和将来面临风险的机率。企业的EMR越低，员工的保险费用就越低），应用这种算法派遣公司可享受一个比客户公司相对较低的失业税税率；减少与雇佣有关的责任风险等。对于员工来说：一般派遣公司规模较大，使得中小型企业的员工交付401(k)养老储蓄保险金比例低（由于中小型企业不具有规模经济(economies of scale)，所以在中小型企业工作的员工需要交付401(k)比例比在规模较大的企业的员工高）；确保及时精确的收到薪水；员工更换客户公司的同时，享有派遣公司的福利资格不受影响等。劳务派遣对于客户公司来说也存在一定的风险，如：派遣公司资质没能管理好员工工资发放、福利等，客户公司很可能需要承担派遣公司不当行为的责任；客户公司自主管理控制员工的权利被削弱等。对于员工来说：可能无法保证派遣公司的福利和客户公司提供的相当或更好；还有一些客户公司利用劳务派遣逃避工会（即使联邦法律限制公司这样做）。所以说客户公司对派遣公司的选择也是需要重视的问题，NAPEO给出了如何选择合适的派遣公司的指南（参考：http://napeo.org/what-is-a-peo/selecting-a-peo/guidelines-for-choosing-a-peo）。

劳务派遣的问题，不仅要讨论制度层面：派遣公司门槛；责任分配；淡化劳务派遣工“临时性”的特质。还要重视外部因素：首先，提高公司对派遣公司规模资质选择的重视程度，公司选择资质高的派遣公司也使得劳动者权利得以保障；其次，如果政府没有经济能力提供完善相应的社会保障，只谈劳动合同法的立法似乎无济于事；加之，保护劳动者的同时，强化中小型企业在资本市场的支持政策、区别中小企业和大规模企业的解雇权、在有可能出台的反就业歧视法中适当给予就业歧视方面的豁免政策，以鼓励促进中小型企业的发展；也同时需要其他领域研究的支持，劳务派遣乃至劳动合同法立法，不能是一个人的战役。

参考：

1. How much are you paying for your 401(k) plan? http://www.bankrate.com/finance/retirement/paying-401k-plan-1.aspx

2. Michael S. Hale, THE EMPLOYEE LEASING EXPOSURE AND THE EXCLUSIVE REMEDY PROBLEM

3. The Pros and Cons of Employee Leasing, http://www.genins.com/img/~www.genins.com/commercial%20lines%20articles/the%20pros%20and%20cons%20of%20employee%20leasing.pdf