作者：紫荆资本汪澍

前言

最近接连看到CLECSS上发表了若干篇关于PE方面的文章，感觉基金业务确实越来越火了。作为紫荆资本的法律岗，在紫荆资本作为机构投资者（主要为LP）的身份对外投资PE Fund的时候，密切接触了大大小小50余家PE Fund的LPA（Limited Partnership Agreement），基本见识过各家主流PE Fund Formation律所的模板风格和谈判风格，从期间学习到了不少各家的优势长处，也总结了不少相关的经验。过往的文章大多是从GP的角度出发来理解PE Fund Formation的过程，今天我也试着从LP律师的角度来诠释自己对基金设立工作，尤其是基金合伙协议（LPA）的理解。

俗话说，因为我丑，所以话得在前面说说，GP方的律师如阅读本文有任何不适，还请万分见谅，并欢迎随时与我交换意见[此处应有emoji哭笑表情及害羞表情]。

一、基金合同的起草和谈判准备

考虑到篇幅所限，以及目前市场主流的PE Fund仍为有限合伙制基金，因此本文所讨论的基金合同仅以LPA为限，且仅讨论LPA的整体风格设计和谈判流程中的想法心得，并不会对LPA中的全部条款做逐一分析。基金业协会日前发布的《私募投资基金合同指引2号—合伙协议必备条款指引》已经对LPA的必备条款提供了一定的指导意见（虽然其实还有很多需要完善之处），在此也不予赘述。

笔者所认为的基金合同的起草，繁而简之，无非约定的是GP和LP之间的权利义务关系。整个基金合同起草过程中的纲领，或者围绕整个基金合同谈判的过程中的纲领，笔者认为以“基金整体利益为出发点，GP和LP的权利义务为落脚点”来考虑是相对比较合适的。

以基金整体利益为出发点是根本，从商业本质上来理解是要把业务做成而不是做黄，因此绝大部分基金条款的设计都应该有这个出发点，不然遇到谈判过程中僵局的时候，大家无法达成一个基本的共识，谈判势将困难重重。因为届时就是是非之别，而非程度之分了。

但基金整体利益的出发点最终会落实到GP和LP的权利义务当中，这是谈判的空间，也是双方角力的主要战场。这一点上，作为双方的法律顾问，重要的是在切实维护好己方利益，并根据商业谈判地位来进一步拟定自身的谈判策略，强势或妥协均需要根据实际情况而定。

以此为精神，个人认为LPA的起草和修改过程当中有几点前期工作中的注意事项：

（一）主要构成是否完备。（可借鉴《私募投资基金合同指引2号—合伙协议必备条款指引》）；

（二）合同中每一条的成文是否有其确切目的，且释义是否明确。（笔者见过几个，LPA的成文问到GP，GP答曰律师放进来的我也不知道有啥用。请读者自行想象当时内心千万只那啥马呼啸而过的场面。这一点上，GP律师的前期沟通可能会相对重要一些）；

（三）双方的谈判地位是否明确，对方的谈判风格是否清楚。

有了以上准备，就可以上阵开始友好协（si）商（bi）啦~

二、基金合同的起草和谈判指引

基金合同的起草和谈判，按照大块来分步，可以按照这个思路来进行：

（一）基金的GP和LP的构成情况

这个情况可能更多的是商业上的问题，但其实很容易出律师的成绩。比如说GP的构成，打开全部结构其实是关系到税务筹划方案和GP内部的权益配置关系。LP的构成则关系到GP能够吸引到的资金量、背景资源、行业认可度等等。长期从事PE FundFormation的GP律师如果做过类似的LP名单的统计的话，对于哪些机构专门从事PE Fund的投资，资金量多大，大概什么背景资源，什么谈判风格，什么投资偏好，这份数据对于GP来讲是非常重要的。

（二）基金的组织结构设计

目前市场上主流的基金组织结构设计无外乎：普通合伙人（管理人）—投资决策委员会—顾问委员会—合伙人会议。

关心组织结构设计的原因在于了解各方权利义务的大概分工模式和整体的权限设计。

笔者理解的其各自的分工大概如下：

1、普通合伙人及管理人

基金的执行事务合伙人。除部分涉及普通合伙人道德风险问题或部分不适宜由普通合伙人单独决定的事项外普通合伙人对基金事务默认享有普遍的自主权限；

2、投资决策委员会

基金投资事务的最高决策机构。通常由GP委派（当然，部分LP谈判地位尤其强势且个人愿意参与的情况下，也有部分LP意图参与投资决策委员会的情形）。

3、顾问委员会

对顾问委员会（Advisory Committee）因为不太常见，所以多说一句。基金本身其实是一个委托投资/信托投资的关系，虽然借用了《合伙企业法》项下“有限合伙企业”这一特定形式，但由于一些历史遗留原因或立法上的考虑，在合伙制基金当中，基金事务和合伙企业事务其实是有一定的区别的。基金事务通常需要保证决策的专业化和高效化，因此，《合伙企业法》项下的合伙人会议不足以满足这个要求。为了“从基金整体利益出发”，借鉴了国外的一项制度，越来越多的人民币PE Fund引入了顾问委员会这个概念。

顾问委员会通常由GP指定的若干家LP来组成，主要处理一些涉及GP存在道德风险或不适宜GP单独决定的基金事务，如：

1、基金期限的延长；2、关联交易或利益冲突事项；3、GP募集新基金；4、超出投资限制的行为；5、托管银行、审计机构的聘请或变更；6、其他。

4、合伙人会议

如果设置有顾问委员会，合伙人会议的主要权限就被区分为主要处理一些合伙企业自身的事务，比如：1、合伙企业的分立、合并、解散、清算等；2、合伙协议的修改；3、普通合伙人的权益变化（入伙/除名/退伙）等；4、其他。

（三）具体的权限划分和权利义务安排

这一部分的审核就千头万绪难以具足了。根据个案分析，每一个小问题都可能牵引出一篇文章，在这里就空谈一些感触好了。

以LP的Clawback条款为例，LP的Clawback条款意指在满足特定情况下，LP需要向基金返还已经从基金获取的收益。比如最常见的是，基金承担对GP高管成员的免责保证义务，即GP的高管成员如因管理基金事务期间，非因故意或重大过失或欺诈行为而招致其他人的追诉因而受损，基金应当予以赔偿。这种情况下，如基金的财产不足以履行免责保证义务的，LP需要将资金返还给基金，继而补偿给GP的高管成员。对于LP Clawback条款，个人理解属于一个舶来品，是国外商业环境已经发展到GP占谈判优势地位时，为了便于GP在复杂的商业环境中无太多后顾之忧的为基金提供服务（又一个从基金整体利益出发）而产生的制度。在国内，目前的状况是，LP对这项制度的理解不太一致，有的人不太明白到底说的是什么，有的人觉得没有太所谓，有的人觉得不能够接受。而在不能够接受的这拨人当中，笔者所在的单位，机构投资者对此事的态度是尤甚的。

而在国内的谈判环境下，作为法律顾问要清晰的是：1、这个条款的设计是否满足基金整体利益需求；2、谈判时，己方的谈判地位如何；3、如对方不肯接受，是否有更合适的处理方式。还是以LP Clawback为例，中国的投资有点儿讲究“落袋为安”，一笔已经到手的钱，因为某些不清楚的原因莫名其妙还可能被收回去，这一点其实非常难让LP接受。对于机构LP而言，这笔钱在当时可能已经都不在自己手中了，实际兑现也非常困难。那么在这种情况下，对方明显不能接受谈判地位又是对方占优时，法律顾问们可以如何处理呢（可以把万金油补充协议暂时不提么哈哈）？笔者认为，从实现方式上进行变化，GP完全可以通过：1、为高管购买商业保险；2、在基金层面预留一定风险准备金；3、在GP层面预留风险准备金等来解决。这样，就能够回到从基金整体利益出发，又以GP/LP利益为落脚点的宗旨上了。

三、结语

无论如何，谈判的过程总归难免有一些磕磕碰碰，也不是所有的问题都能够划归程度之分。在是非之别的问题上，作为法律顾问尽量别成为谈判阻力，就已经很不易了吧。另，作为LP的律师顾问，不光要处理外部和GP之间的关系，处理好和内部业务团队对谈判事项上的理解和关系也非常重要，不过，这就不在本文的讨论范围内了。

最后，本文主旨意在提供不同的视角，无意明确是非，如无心下有冒犯处，希望诸位读者积极提供意见与建议。也希望能够与诸君共同推进中国当下的VC2.0浪潮，大众创业，万众创新，莫负时代，莫负平生。