继【CLECSS #313】《私募股权投资领域的契约型基金浅谈》，今天CLECSS 很高兴再次收到紫荆资本的汪澍投稿，讨论“基金二手份额交易”。文章可读性非常高，无论各位CLECSS 读者是否从事基金领域，必能学到有关知识。

作者：紫荆资本 汪澍

一、引言

随着多层次资本市场的建设和完善，金融投资产品日趋复杂化和多样化，为多元资产配置提供了可能性，同时资金在不同产品间流动的需求也在不断提升。一般而言，私募股权投资基金是采用封闭性管理方式，即基金不设开放日供投资人申购或赎回，基金一旦封闭以后，除非经特殊程序，投资人不得退出基金。但部分投资人在基金封闭后，出于自身流动性需要（如资金周转出现问题、个人医疗及住房计划、购买其他投资产品如前段时间疯狂股市等原因），亟需将所投资的基金份额予以转让退出的，便有了基金二手份额交易。

广义的基金二手份额交易还包括已经封闭后的基金再度开放，接受投资人新增认购基金份额，但本文将不对其进行讨论，集中于转让型的基金二手份额交易。（注：以下如无特别说明，基金仅指私募股权投资基金。）

二、基金二手份额交易

前文将基金二手份额交易限定在转让型的二手份额交易当中，根据目前市场上常见的交易方式，大体上又分为系统转让、协议转让、回购和非正常交易过户等几种。

其中，系统转让指日下基金业协会力推的机构间私募产品报价及服务系统（以下简称“报价系统”），关于报价系统的定位和交易规则，可参考http://www.sac.net.cn/ljxh/xhgzdt/201504/t20150413...

非正常交易过户指因司法判决、仲裁、继承等非正常交易原因引起的基金二手份额交易，在此不展开讨论。

回购一般是基金中部分投资人对基金管理人及部分基石投资人的合同要求，如大部分引导基金在投资私募基金时，为了实现引导，提高激励，鼓励管理人可以在5年内以较低价格收购引导基金所持的基金份额。或者在管理人违反引导基金的要求是，引导基金得要求管理人回购引导基金的份额。实际上回购行为大致等同于协议转让行为。真正的回购指部分基金的回购义务是针对基金本身，则根据基金的组织形式不同，公司型基金得依据公司法第74条、第142条请求公司回购投资人所持公司股权。合伙型基金及契约型基金均无可适用规则。本文将不再展开叙述。

协议转让是基金二手份额交易的主要模式。其依据的是相关法律规定及基金协议约定的相关交易规则的基础上进行的合同交易（核心应是买卖合同），下文主要对该类型的基金二手份额交易进行展开

三、基金二手份额交易——协议转让

协议转让的基金二手份额交易，主要受到两方面的约束，一是基于基金组织形式受到来自法律的直接性约束；二是基于基金协议收到来自协议的约束。两者之间偶有交集，偶有冲突，需要分情形逐一讨论如下：

（一）股份公司型基金

股份公司型基金二手份额交易遵守股份公司股份交易的规则，即公司法第137条至第145条的相关要求。相对而言股份公司型基金的基金份额转让收到法律直接约束的较低，因股份公司的资合性程度较高，公司法除对发起人和董监高的股份转让行为有一定限制外，对普通股东的限制很少，也未留公司章程自治空间，所以一般是允许自由交易的。

但基金协议中可以约定其他的交易规则，如转让行为需要基金管理人和/或投资人会议（顾问委员会、股东大会等）同意等。

（二）有限公司型基金

有限公司型基金二手份额交易遵守有限公司股权交易的规则，即公司法第71条的有关规定。相对于股份公司而言，有限公司的人合性要求较高，公司法对有限公司的股权转让限制较多，一般而言对内转让相对自由，对外转让需经过半数股东（特别提示，如公司章程无特殊约定，此处的过半数指的是数量上过半数）同意，并赋予了其他股东优先购买权。但与此同时，第71条最后一款约定为“公司章程对股权转让另有约定的，从其规定”，意味着给有限公司型基金份额的转让留下了自治空间。基金协议（此处特指公司章程）中可以约定其他交易规则。

（三）有限合伙型基金

有限合伙型基金二手份额交易遵守合伙企业法对有限合伙财产份额转让的规则，即合伙企业法第73条的有关规定（特别提示，为讨论的便利，本文仅对投资人的基金份额转让进行讨论，管理人所持的基金份额，如合伙制基金中管理人作为普通合伙人的转让，将另文专述）。合伙企业的人合性要求非常高，因此合伙企业法给予合伙协议相当的自治权限，意味着基金协议（通常即合伙协议）可以约定交易规则。

（四）契约型基金

契约型基金目前没有直接性的法律对其交易行为进行约束。但基于契约型基金的基金协议通常是投资人（单一）、管理人或再加上托管人，两方或者三方进行签署，基金协议（通常指契约型基金的基金合同）按照参照适用的《证券投资基金法》的要求，转让规则属于基金合同的必备条款。因此基金协议是可以自由约定交易规则的。

（五）其他特殊的协议转让

如国有投资人持有的基金份额转让或国有基金的基金份额转让的进场交易问题；外国投资者持有的基金份额转让需要商务部门及外汇审批问题等等。特殊的交易转让在本文中将不展开讨论。

四、交易规则间的冲突解决及效力问题

如本文第三部分简述，基金二手份额交易收到来自法律的直接性约束和基金协议的合同约束，如两者本身约定一致，则不会产生冲突。但实际操作的情况是，基金协议的约定可能会与法律的直接规定不一致，更有甚者，部分基金在工商局登记注册时采用了简化版的协议（称工商版协议），会出现工商版协议和内部版协议的交易规则冲突。在这种情形下，应该如何解决冲突及捋清法律效力是一件异常复杂的事情。

首先要明确一点的是在商事法律关系中的外观主义原则。在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。（注：《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》-最高人民法院张勇健）

依照外观主义原则，如果工商版协议和内部版协议发生冲突，如受让方对内部版协议不知情的话，转让方、基金或其他投资人是不得援引内部版协议认为交易规则不符和内部版协议的要求而主张交易无效的。

其次是基金的组织文件和基金协议、相关法律发生冲突，如：

股份公司型基金的投资人对外转让基金份额（股份公司股份），但股份公司公司章程中约定了股东的转让限制。一般而言这种限制是于法无据的，股份公司股东可以自由转让所持公司股份，转让限制在股东内部之间可以追究合同责任（这种合同责任也可能会因为违反公司法的规定而归于无效），但无依据可以限制股东对外转让公司股份。

有限公司型基金的投资人对外转让基金份额（有限公司出资额），但不符合公司章程中关于股权转让的规则。一是要确认公司章程中约定的股权转让规则是否合法。最高人民法院民二庭发布的指导案例和审判专论中认为公司章程可以对股权转让规则作出相对于公司法第72条而言更严格或更宽松的要求，但因为涉及到股东基本权利的处置，该公司章程必须要经过全体股东的同意（因此将公司法第72条最后一款中的“公司章程”限缩解释为“设立时的公司章程”）。二是要确认股权转让行为是否已经按照合法的公司章程约定的程序取得必要的股东同意。如果未经约定的程序取得必要的股东同意，受让方对必要程序知情的，所签署的股权转让协议应归属无效。如受让方对必要程序不知情的，所签署的股权转让协议应有效，但公司得援引公司章程，拒绝为受让方办理股权变更程序。受让方可依据股权转让协议向转让方主张违约责任。

如内部版公司章程和工商版公司章程不一致的，应以哪一版本为准，目前尚未见过成型的案例可供借鉴。笔者认为从维护公司利益及全体股东利益出发，援引内部版公司章程是可以允许的（第三人的利益<如本情形下的受让方>已经通过认定股权转让协议有效得到了一定程度的解决），但如果构成善意取得的情形除外。例如，公司的工商版章程中约定，过半数股东同意即可转让，交易双方按照工商版章程中的要求，取得了过半数股东的同意，无优先购买权问题，作价合理，并办理了股权变更登记。此时，某一股东拿出内部版章程，援引其中关于股权转让需经三分之二以上股东同意的条款主张股权转让行为无效的，该主张应被受让人已善意取得标的股权而阻却。

有限合伙型基金的问题与有限公司型基金的问题大体类似，不再赘述。

契约型基金应较少有这方面冲突，亦不再赘述。

五、结论——基金份额二手交易的审核思路

可供借鉴的审核思路为：

首先，确定交易方的资本性质，排除适用国资转让或外资转让等特殊交易情形；

其次，确定交易方的组织形式，确定需要审核的文件确定交易规则。

（一）股份公司型基金

优先审核交易方提供的股份公司的公司章程。并按照公司章程约定的交易规则进行交易。

确认交易方的身份是否属于发起人、董监高等交易受限的对象，标的股份是否是受限股份。

对于基金管理人而言，这一点对基金的运营管理相对不利，不过也算是选择股份公司作为基金组织形式的必要牺牲。

（二）有限公司型基金

优先审核交易方提供的有限公司的公司章程。并按照公司章程约定的交易规则进行交易。

确认其他股东的优先购买权问题。

考虑追问是否存在工商版章程和内部章程的区分，并按照交易方提供的内部公司章程规则进行交易规则认定。因有限公司的基金份额交易一般会通知到其他股东，因此内部公司章程的存在较为容易发现。极端情况下如事实上交易方隐瞒了内部章程的存在，工商版章程更为简单，则受让方可能需要承担公司不予协助办理股权变更登记的风险。如成功办理股权变更登记，则即使是极端情况下也能够获得善意取得制度的保护。

对于基金管理人而言，可以在公司章程中约定转让行为必须要得到管理人的同意，用以控制基金的运营管理。

（三）有限合伙型基金

基本类似于有限公司型基金。

（四）契约型基金

优先审核交易方提供的基金合同。并按照基金合同约定的交易规则进行交易。