继极受读者欢迎的【CLECSS 473】《聊聊合同这玩意》后，CLECSS今天很高兴再次收到JZ的投稿《聊聊律师沟通这玩意》。JZ文章谈及律师沟通的各种情况，文笔风趣诙谐，大家不容错过！喜欢这篇文章的朋友们，记得在文章底部打赏给JZ。（为了支持JZ，跟上次一样，我自己会率先打赏给JZ）。作者：JZ，美国律师事务所律师，纽约州和中国大陆律师资格。十余年并购、公司、金融服务、监管行业和房地产业务经验。CLECSS组织初始会员，多次为青年法律人和法学院学生提供公益性法律服务专业技术讲座未经作者同意，请勿转载。上周的那“合同啥玩意”的文章似乎反响不错。各么，我又来了。对了，你们说，我要不要搞个系列？取名“聊斋”或是“玩意”系列？先讲两个小故事：第一个发生在我小时候。话说那时，上海的学生圈好流行日本漫画（海南出版社 – 能想起的朋友可以握爪）。1.9元一本的圣斗士、七龙珠，必须五本一卷一起买（注：当年9.5元是大数目了好嘛。。。）。于是，JZ突发奇想，从各好友处云集各卷漫画，在班里出租，两天一租，按日收费（五毛还是一元吧）；赚了钱正好可以去打电动。随即，似乎是由于本人作为运营商与诸业主分赃不匀，东窗事发。被老师告到家长那。俺老娘拎着我耳朵骂的时候，俺不知那根神经搭错，回了句：“已经市场经济了！抓到老鼠的都是好猫！！”。旁边正看着的舅妈于是说：“咦。。。这小子，以后可以去做律师啊！！”后来，。。。后来我就真的做律师啦。第二个发生在工作以后。JZ做了个当时（或现在）看来还蛮牛的项目：外商投资小岛围垦。一涉及海事管理、拆迁安置、堤岸建设、城市规划、税务筹划的外商投资房地产项目。主管合伙人A不在上海，记得好像是税务原因又跑出中国大陆玩耍去了。。。于是安排了合伙人B一同去和客户开会。合伙人B呢，一老外，永远笑眯眯的，只有外国律师资格，而且估计除了“便宜一点”、“谢谢”之外，他也不会说几句中文；更对中国法律细节从无兴趣。开会中，客户突然问了个关于堤岸海事管理的技术问题。完了，这个问题当时真没研究透。我正一身冷汗呢，合伙人B皱起眉头，清了清嗓子，先是说了某英联邦国家同类问题下当地不动产法和水务管理两个监管体系下的一般原则，客户正听的兴味津津；合伙人B又说：但在中国，这种灵活性和两条线监管的convergence是不存在的；当地政府很可能是这么或那么操作，而这么和那么操作过程中可能都有这个和那个障碍。JZ当时也不知他说的对还是错。惴惴不安地回到办公室，查法宝，看度娘。居然合伙人B没说错，而且非常到位地指出了障碍！！记得我小跑进他办公室，问他：叔，你去开会前明明连FILE都没看，咋做到的？他放下经济学人杂志，就回了我一句：哈哈~好，我们今天来聊聊律师说话（沟通）这玩意的艺（技）术（巧）。不知道就是不知道呐，作为客户，大概最讨厌的就是不懂装懂的律师了。而且，很多情况下，客户其实比律师懂的多。首先，咱们看看非诉律师的基本职能：第一步【自客户处获得案件事实和需求】第二步【进行优先排序】第三步【进行分析与适用法律】第四步【就运营中的选项进行分析和再次排序】第五步【向客户输出建议】。很多经验尚浅的律师，往往在第一步和第二步里会犯错，说了不该说的话，惹毛了客户。不少客户的体验是：我还没说完（或是你还没仔细问完）故事背景，你就巴拉巴拉开始掰法条，完全不理解我们公司想要什么。问你一个实操里的细节，又支支吾吾说不上来，只会扯这个法那个规；完全不理解我们的需求。所以啊，律师呢，在不知道的时候，得敢于承认不知道。勇于和客户澄清所有的事实细节。事实上，在中国大陆这么一个35年左右历史（别先说哥瞎说，你得找一个长于35年历史而且你还在用的法规再来和哥抬杠哦）、尚未完全成熟（移植不代表成熟）、有序（不谈了）的法制体系（成体系了吗？），很多事情不是靠对法规的理解来操办的；或曰：不是靠你一个律师对法规的理解来操办的。再说了，客户的需求有时也会有很多奇思怪想。假如不知道客户问题的答案，不妨就说不知道。诚实的律师，比较可爱嘛。这一点，其实很多律师（包括年轻时的JZ）都没做好。。该知道必须得知道具体法条，适用的行为模式，不合规的惩罚。这些是法学院教的，律师如果不知道这个，那和客户沟通起来会真挺辛苦的。这部分不谈了。老在这部分“硬知识”层面被客户责怪的律师，应该考虑下是否得去专门补一下？小时候写议论文，老师说了：你要是讲不出道理，就摆事实；事实有时更有道理！那来吧，又是两个栗子：第一个：有一年，替个不列颠客户做多个中国子公司重组和清算。大体是项目之初，JZ给了客户一个12个月清算一家公司的粗略时间预估。到了需要保留的公司重组完毕，该当清算不必要的子公司时，客户又另起邮件问：JZ啊，你说上海清算一公司得多少时间来着？JZ当时好忙，随意掰了掰手指（和脚趾）：大概16个月一家吧~！啪叽，客户投诉到老板那里了：你们所这个小律师，去年说12个月，今年咋又说16个月！！！！有法律依据吗？合伙人A打印出项目之初的电邮，温柔滴要求JZ把这邮件粘在自己办公室的墙上，以做警示。JZ真的照办了。。。第二个：曾有个客户，好像一直不喜欢猛男型的律师。老是对JZ指手画脚、颐指气使！很令JZ气闷。但也激发了兄弟我的好胜心。于是对这个客户的案子特别、特别上心，上心到每个细节都记在脑袋里。有一天和这客户一起出去谈判，对家很拽地提出一个条款的新表述！客户正在琢磨怎么回答、如何撕比较不伤对家的自尊呢。兄弟我钢笔往桌上一放，朝对家说：“不对啊，您去年9月27日下午4点那个三方电话会议时明确提到贵司不会采用此类策略啊？为什么现在突然改呢？有什么特殊原因吗？是否有最基础的合作商业考量需要大家一起探讨下?”客户和对家吓到了：什么样的律师，变态到什么程度，会记着大概7个月前第一次会议上某人的一句话呀，还把日期和时间随口说出来？。。。客户从此老实了。一句话：该知道的得知道；该记得的得记得。不行的话，多补充DHA。知道的得换着法儿说好，有价值的来了啊！其实啊，好的非诉律师分那么几种：第一种：脑科医生（Brain Surgeon） – 精准的注意力、手术刀般细致的表达、足够的耐心。不多说，不说错。写合同的高手！第二种：杀手（Point Man） – 不一定非得关注案件里的每一个细节。但此人就是特别擅长解决疑难问题！爱撕逼的客户，他搞定！难说服的对家，他搞定！签不下的合同，他搞定！第三种：熊猫（Panda） – 超级无害！笑眯眯的！项目里所有人的好朋友！用友谊牌打遍天下无敌手~每个人都买他的账，并愿意凭着对他的信任就签字卖肾买IPHONE！第四种：真正能按需、无缝切换前三种状态的超级变形金刚（SuperTransformer） – 不是没有啊！JZ真的见过！大概这十来年里见过两三个吧。每次见了回家都睡不着，小心脏扑通扑通地想：咱这奥拓啥时也能变成那种奥迪啊?！但这四种律师有个共同点：除非和客户或对家真的就在探讨某一个特定的法条，这四种律师一般不会在行文或说话时真的去引用法规的名称和条款号。相反，他们会用最朴实的语言来一句话堵住对家的嘴，并让客户笑起来。再举个栗子：在那似乎反响不错的“合同啥玩意”文章里，JZ提到了一个“合同里埋置先履行抗辩”，以便达到“一个现实的、互相牵制、互相约束、可以退出、允许alternative的架构”这一观点。真的谈合同的时候，如果谈判桌上律师去背书似的说“根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。巴拉巴拉”的时候，我如果是客户一定觉得：这个律师大概犯病了。。。其实，可以换个朴实无华的说法：“X老板，俗话说得好，一手交钱，一手交货！这个交易，您看是您先交钱哪？还是咱们Y老板先交货？反正先不做，后也不做，如何？”这不结了！不知道时如何表现出知道嘿，JZ其实知道：律师如何在不知道的时候表现出知道，才是读者真正想知道的！（好绕口。。。）但是，这是个需要持之以恒不间断，得多年努力方能达到的效果。像前面讲的合伙人B，也是多年某英联邦国家律师界的老兵油子，才能随口说说自己不知道的事都能说得靠谱。JZ自己，也还在孜孜不倦地朝着这个方向努力，力求在避免脱发，减少白发的前提下达到这个状态。只能说，咱们必须尽量：第一：增加阅读量，扩大知识面。平时上厕所刷手机时，不要只看法律文章、创业神话、家长里短或是心灵鸡汤。很多场合下，对一本通俗小说、电影台词、或是某个笑话的引用，或是拿个生活中的比喻来打动客户和对家，也是很能给律师的语言增加人性光辉的。第二：像一个立法者一样考虑一个事实行为模式，弄明白法条背后调整的立法本意，达到触类旁通的效果。研究私募基金监管的朋友，其实有必要考虑下共同基金的体制。共同基金严加监管的地方，在私募基金监管是会松些，原因呢？在于募集的效应和信息本身的不对称：于是公募基金法规有必要保护不懂证券投资的公众认购人（普罗大众），而私募基金的玩家本身就是某个状态的“王思聪”，何必过于保护他捏？这样来考虑问题，而非死记硬背法条，对律师总有益处的。第三：像一个预言家一样来审阅问题。这个点JZ也在不断努力。记得有一次，一个合伙人拉我到他办公室抽烟（赞！这个合伙人真牛。。。高档写字楼诶！）。对我说：JZ啊，你下不下棋？如果下棋，你就知道，除了分析过去和现在，还需要考虑未来。分析过去和现在有时纯粹就是为了预测未来！想事情，得想自己走了这步，对面会怎么回，你再怎么回，对面再怎么回。差不多想到这个层面，基本这个问题就通了！JZ不下棋，也不打牌。不过确实蛮认同这个说法的。就写到这。其实，做律师蛮辛苦的哦？你说对哇。。。

CLECSS今天很高兴收到JZ的投稿《聊聊合同这玩意》。JZ文章谈及律师制订合同的各种情况，文笔风趣生动，大家不容错过！喜欢这篇文章的朋友们，记得在文章底部打赏给JZ （我自己就会率先打赏给JZ）。作者：JZ，美国律师事务所律师，纽约州和中国大陆律师资格。十余年并购、公司、金融服务、监管行业和房地产业务经验。CLECSS组织初始会员，多次为青年法律人和法学院学生提供公益性法律服务专业技术讲座未经作者同意，请勿转载。先祝普天下所有老师今天节日快乐！！刷朋友圈，看到一新现象：不但TERM SHEET只用一两页，连SPA也只用一两页的短版了。吓得作者感叹本行业发展有时让人看不懂之余，不免也“怒从心头起，恶向胆边生”，特以此文来探讨、摸索一下：究竟该咋整合同这个玩意捏？要不要书面合同凡律师说一个需要律师介入的交易不需要书面合同。作者的第一反应：不专业！咱们这一行，天生不是（也不能）以乐观和信任他人来作为服务的心理基础。客户如果只是想找一个乐天派律师来背书一个不要书面合同的交易行为，很遗憾，风险不但是这个客户的，也是这个律师的。大部分情况下，很不幸，这个原则也往往适用于短版的书面合同。当然，读者如果想继续和作者探讨诸如街边买个桔子、吃碗拉面是否要书面合同，或是恋人之间送个礼物要不要签个契据，哥只能说：朋友，你法律书看太多啦。。。别老抬杠，有空咱也看看人文艺术类的，好不？好合同，差合同啥叫好合同，啥叫差合同？各有各说，没有定论。但简而言之，作者认为满足以下层层递进的所有标准，才可能是一份合格的合同：1. 没有错别字、错误引用、丑陋格式或遗漏签字方等基础技术失误（遗漏签字方的还真见过，服了他了）2. 不存在法律硬伤（你要起草个赌球的合同却又不走体彩途径，文件再漂亮也不合格。请参考郭MM下场）3. 权利义务结构清晰、时间表顺序设定和表述便于参考执行、阅读便利（作者一再说了，人类的眼球是有极限的。不分段的大块文字，10-12号字体，凡超过8行，到哥手里一律breakdown）4. 法律上有“撕破脸”后的救济（法学院学的就这个，不赘述）5. 如果法律上的救济效率低，或根本没有法条或案例的救济，考验律师的地方来了：一个现实的、互相牵制、互相约束、可以退出、允许alternative的架构，才是真正的非诉律师服务的核心考虑目前我国司法执行的效率，第5点才是重点。赶时间的朋友可直接拉到本文最末标题。长合同，短合同没有标准，看交易复杂性。60页的合同对某些交易而言算短了，两页的合同对某些交易而言算长了。但一个很普遍的现象是：大部分流转到争端解决律师那的合同文件，假如争议不是由于前述1至4点的失误所造成，那一定是写短了。。。所以很不负责任的问一句（仅代表个人立场）：不论缘由而极力主张合同越短越好的，不会是想给自己（或同事或伴侣）在未来的争端解决业务留个伏笔吧？如有冒犯，欢迎决斗，哼！写合同的技术和参考仅就英美风格的合同起草技术而言，推荐三本书：1. Working with Contracts，作者：Charles M. Fox，出版社：Practising Law Institute2. Drafting International Contracts - An Analysis of Contract Clauses，作者：Marcel Fontaine，Filip De Ly，出版社：Transnational Publishers, Inc.3. A Manual of Style for Contract Drafting, 作者：Kenneth A. Adams，出版社：American Bar Association Business Law Section关于如何移植并在中国实操环境下考虑合同的起草，建议可以翻翻CLECSS过往讲座系列的一些资料，链接：http://www.clecss.com/?page_id=7。有点旧，但可能还有些参考价值。合同的国别和风格仅个人经验里对各国合同风格的鉴别：1. 美国：最长，不爱加目录，专有词汇定义大多会放在条款内而不是专门的第一条或附录。动辄几十、上百页（改过一个两百页的，再也不想玩这种了。。。）。喜欢长段落，大块堆砌。全文阅读前请务必先备好巧克力（边看边吃）和燕窝眼膜（完事保养）。2. 英国系：略长，大多会加个目录便于翻找，定义一般单列第一条。20-40页主文算是普通长短，且爱按逐级序号分段。新加坡、香港合同略类似。3. 欧陆系：有些英文版算是比较干净简洁了。写的好的能让人惊艳，写的差的不禁让人质疑有些表述究竟在说啥。再仔细一想，哦，对了，某些欧洲语言喜欢把两个三个单词拼一起变成一个新词。这个语法学也拿来在起草国际合同里用，很累人那。4. 澳洲系：老的没咋见过。近几年的版本越来越干净、简洁、清晰，逐渐成为简易英语的典范。5. 中国系（？）：嘿，真还没中国系。看这个版子最早是哪来的。如果是前述国外版本的翻译，逐年更新改良，可能质量还好。假如是所谓官方标准或示范文本。很不幸，仔细一琢磨，大部分标准或示范文本得大改。假如是某律师自己从第一个字开始写，再拼拼凑凑多个条款而成，那就更难判断了。往往结构难辨，经常难分雄雌。。。如果读者今天正好会收到一个此类“自造”文本需要修改，作者先祝您好运~写合同的核心考量曾经和朋友们聊过这个：究竟在中国大陆的实操环境里，该怎样写合同呢？不少交易文件，只顾列各方义务及承诺的时间表，却不考虑现实中“如果做不到呢”情况下的可执行性。一旦发生僵局，往往无法使合同关系继续履行，而任一方也无法通过某一种主动行为来退出或打破僵局。不少“短版”合同，往往会有这个“短板”。只做到“合格合同”的前4个标准，套用现在流行的说法：一般会“然并卵”。所谓法律工作者，责任就是比你客户和对方多想一步，再多想一步，再多想一步。真正好的合同，必须得提供客户一个“不用主动采纳争端解决条款即可有选项的方案”。这个方案，才是非诉律师优质服务的核心。以一个双方的双务合同为例，概括说来：1. 双方各自的义务，不能是两根平行的铁轨，而应设计成交互的“拉链式”时间表。一方完成一项，另一方才启动一项。利用先履行抗辩的概念，使非违约方有书面合同依据暂缓自己的义务履行，直至违约方纠正。2. 必须有除了争端解决条款外的选择性方案。一方不履行或迟延履行某项义务，合同里若在违约认定、终止撤销、以及争取司法救济之外，直接赋予另一方抵扣价款、暂缓交付、划归保证金等权利，才算是给对方加上了违约的“心理压力”。3. 赋予己方客户选择权。这得看交易具体情况。在客户的对家未履行某项义务时，若客户根据合同既可以扣除定金、保证金，也可以选择终止合同另找合作伙伴，还能继续通过司法救济追索其他违约补偿 – 这个假设下，又有哪一个对家是乐于违约的呢？当然，假如是10年前房价每半年翻番的市场情况，咱也没辙。。。对了，读完这三点，有读者要说了：哥，你这三点在法条上都已经有原则性规定了呀，不用特地在合同里设计，直接让客户在出了问题时大家再打官司好了嘛？关于这个，哥的评论是：真正写的好的合同，得能用来避免官司。该付钱的读了合同，觉得不付钱更不划算；该履行的读了合同，觉得必须履行才更安全。这样的“无讼合同”，才是真正的好合同。以第1点提到的“先履行抗辩”为例：让你的客户在没有合同依据的情况下去证明对方未履约才能安心暂缓自己的履行，相较于让守约的客户直接按合同书面条款暂缓履行，坐等对方来折腾；若你是客户，哪个情况更舒爽？如果啥都能留给法条和官司去解决，还要律师干嘛呢？大家可以去法院门口当黄牛，光卖卖立案号就也可以糊口啦。苦的倒真是客户和法官。。。再说了，你客户的不少对家，根本不怕打官司啊。。。对哇？最后打个不恰当的比方：美苏要不是互相用核弹头瞄准对方，冷战早变热战了。罗辑要不是作为执剑人盯着墙壁，三体人早成功殖民地球了。这双方之间来个三、五页的君子协议，真有用么？

继【CLECSS #313】《私募股权投资领域的契约型基金浅谈》，今天CLECSS 很高兴再次收到紫荆资本的汪澍投稿，讨论“基金二手份额交易”。文章可读性非常高，无论各位CLECSS 读者是否从事基金领域，必能学到有关知识。作者：紫荆资本 汪澍一、引言随着多层次资本市场的建设和完善，金融投资产品日趋复杂化和多样化，为多元资产配置提供了可能性，同时资金在不同产品间流动的需求也在不断提升。一般而言，私募股权投资基金是采用封闭性管理方式，即基金不设开放日供投资人申购或赎回，基金一旦封闭以后，除非经特殊程序，投资人不得退出基金。但部分投资人在基金封闭后，出于自身流动性需要（如资金周转出现问题、个人医疗及住房计划、购买其他投资产品如前段时间疯狂股市等原因），亟需将所投资的基金份额予以转让退出的，便有了基金二手份额交易。广义的基金二手份额交易还包括已经封闭后的基金再度开放，接受投资人新增认购基金份额，但本文将不对其进行讨论，集中于转让型的基金二手份额交易。（注：以下如无特别说明，基金仅指私募股权投资基金。）二、基金二手份额交易前文将基金二手份额交易限定在转让型的二手份额交易当中，根据目前市场上常见的交易方式，大体上又分为系统转让、协议转让、回购和非正常交易过户等几种。其中，系统转让指日下基金业协会力推的机构间私募产品报价及服务系统（以下简称“报价系统”），关于报价系统的定位和交易规则，可参考http://www.sac.net.cn/ljxh/xhgzdt/201504/t20150413...非正常交易过户指因司法判决、仲裁、继承等非正常交易原因引起的基金二手份额交易，在此不展开讨论。回购一般是基金中部分投资人对基金管理人及部分基石投资人的合同要求，如大部分引导基金在投资私募基金时，为了实现引导，提高激励，鼓励管理人可以在5年内以较低价格收购引导基金所持的基金份额。或者在管理人违反引导基金的要求是，引导基金得要求管理人回购引导基金的份额。实际上回购行为大致等同于协议转让行为。真正的回购指部分基金的回购义务是针对基金本身，则根据基金的组织形式不同，公司型基金得依据公司法第74条、第142条请求公司回购投资人所持公司股权。合伙型基金及契约型基金均无可适用规则。本文将不再展开叙述。协议转让是基金二手份额交易的主要模式。其依据的是相关法律规定及基金协议约定的相关交易规则的基础上进行的合同交易（核心应是买卖合同），下文主要对该类型的基金二手份额交易进行展开三、基金二手份额交易——协议转让协议转让的基金二手份额交易，主要受到两方面的约束，一是基于基金组织形式受到来自法律的直接性约束；二是基于基金协议收到来自协议的约束。两者之间偶有交集，偶有冲突，需要分情形逐一讨论如下：（一）股份公司型基金股份公司型基金二手份额交易遵守股份公司股份交易的规则，即公司法第137条至第145条的相关要求。相对而言股份公司型基金的基金份额转让收到法律直接约束的较低，因股份公司的资合性程度较高，公司法除对发起人和董监高的股份转让行为有一定限制外，对普通股东的限制很少，也未留公司章程自治空间，所以一般是允许自由交易的。但基金协议中可以约定其他的交易规则，如转让行为需要基金管理人和/或投资人会议（顾问委员会、股东大会等）同意等。（二）有限公司型基金有限公司型基金二手份额交易遵守有限公司股权交易的规则，即公司法第71条的有关规定。相对于股份公司而言，有限公司的人合性要求较高，公司法对有限公司的股权转让限制较多，一般而言对内转让相对自由，对外转让需经过半数股东（特别提示，如公司章程无特殊约定，此处的过半数指的是数量上过半数）同意，并赋予了其他股东优先购买权。但与此同时，第71条最后一款约定为“公司章程对股权转让另有约定的，从其规定”，意味着给有限公司型基金份额的转让留下了自治空间。基金协议（此处特指公司章程）中可以约定其他交易规则。（三）有限合伙型基金有限合伙型基金二手份额交易遵守合伙企业法对有限合伙财产份额转让的规则，即合伙企业法第73条的有关规定（特别提示，为讨论的便利，本文仅对投资人的基金份额转让进行讨论，管理人所持的基金份额，如合伙制基金中管理人作为普通合伙人的转让，将另文专述）。合伙企业的人合性要求非常高，因此合伙企业法给予合伙协议相当的自治权限，意味着基金协议（通常即合伙协议）可以约定交易规则。（四）契约型基金契约型基金目前没有直接性的法律对其交易行为进行约束。但基于契约型基金的基金协议通常是投资人（单一）、管理人或再加上托管人，两方或者三方进行签署，基金协议（通常指契约型基金的基金合同）按照参照适用的《证券投资基金法》的要求，转让规则属于基金合同的必备条款。因此基金协议是可以自由约定交易规则的。（五）其他特殊的协议转让如国有投资人持有的基金份额转让或国有基金的基金份额转让的进场交易问题；外国投资者持有的基金份额转让需要商务部门及外汇审批问题等等。特殊的交易转让在本文中将不展开讨论。四、交易规则间的冲突解决及效力问题如本文第三部分简述，基金二手份额交易收到来自法律的直接性约束和基金协议的合同约束，如两者本身约定一致，则不会产生冲突。但实际操作的情况是，基金协议的约定可能会与法律的直接规定不一致，更有甚者，部分基金在工商局登记注册时采用了简化版的协议（称工商版协议），会出现工商版协议和内部版协议的交易规则冲突。在这种情形下，应该如何解决冲突及捋清法律效力是一件异常复杂的事情。首先要明确一点的是在商事法律关系中的外观主义原则。在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。（注：《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》-最高人民法院张勇健）依照外观主义原则，如果工商版协议和内部版协议发生冲突，如受让方对内部版协议不知情的话，转让方、基金或其他投资人是不得援引内部版协议认为交易规则不符和内部版协议的要求而主张交易无效的。其次是基金的组织文件和基金协议、相关法律发生冲突，如：股份公司型基金的投资人对外转让基金份额（股份公司股份），但股份公司公司章程中约定了股东的转让限制。一般而言这种限制是于法无据的，股份公司股东可以自由转让所持公司股份，转让限制在股东内部之间可以追究合同责任（这种合同责任也可能会因为违反公司法的规定而归于无效），但无依据可以限制股东对外转让公司股份。有限公司型基金的投资人对外转让基金份额（有限公司出资额），但不符合公司章程中关于股权转让的规则。一是要确认公司章程中约定的股权转让规则是否合法。最高人民法院民二庭发布的指导案例和审判专论中认为公司章程可以对股权转让规则作出相对于公司法第72条而言更严格或更宽松的要求，但因为涉及到股东基本权利的处置，该公司章程必须要经过全体股东的同意（因此将公司法第72条最后一款中的“公司章程”限缩解释为“设立时的公司章程”）。二是要确认股权转让行为是否已经按照合法的公司章程约定的程序取得必要的股东同意。如果未经约定的程序取得必要的股东同意，受让方对必要程序知情的，所签署的股权转让协议应归属无效。如受让方对必要程序不知情的，所签署的股权转让协议应有效，但公司得援引公司章程，拒绝为受让方办理股权变更程序。受让方可依据股权转让协议向转让方主张违约责任。如内部版公司章程和工商版公司章程不一致的，应以哪一版本为准，目前尚未见过成型的案例可供借鉴。笔者认为从维护公司利益及全体股东利益出发，援引内部版公司章程是可以允许的（第三人的利益<如本情形下的受让方>已经通过认定股权转让协议有效得到了一定程度的解决），但如果构成善意取得的情形除外。例如，公司的工商版章程中约定，过半数股东同意即可转让，交易双方按照工商版章程中的要求，取得了过半数股东的同意，无优先购买权问题，作价合理，并办理了股权变更登记。此时，某一股东拿出内部版章程，援引其中关于股权转让需经三分之二以上股东同意的条款主张股权转让行为无效的，该主张应被受让人已善意取得标的股权而阻却。有限合伙型基金的问题与有限公司型基金的问题大体类似，不再赘述。契约型基金应较少有这方面冲突，亦不再赘述。五、结论——基金份额二手交易的审核思路可供借鉴的审核思路为：首先，确定交易方的资本性质，排除适用国资转让或外资转让等特殊交易情形；其次，确定交易方的组织形式，确定需要审核的文件确定交易规则。（一）股份公司型基金优先审核交易方提供的股份公司的公司章程。并按照公司章程约定的交易规则进行交易。确认交易方的身份是否属于发起人、董监高等交易受限的对象，标的股份是否是受限股份。对于基金管理人而言，这一点对基金的运营管理相对不利，不过也算是选择股份公司作为基金组织形式的必要牺牲。（二）有限公司型基金优先审核交易方提供的有限公司的公司章程。并按照公司章程约定的交易规则进行交易。确认其他股东的优先购买权问题。考虑追问是否存在工商版章程和内部章程的区分，并按照交易方提供的内部公司章程规则进行交易规则认定。因有限公司的基金份额交易一般会通知到其他股东，因此内部公司章程的存在较为容易发现。极端情况下如事实上交易方隐瞒了内部章程的存在，工商版章程更为简单，则受让方可能需要承担公司不予协助办理股权变更登记的风险。如成功办理股权变更登记，则即使是极端情况下也能够获得善意取得制度的保护。对于基金管理人而言，可以在公司章程中约定转让行为必须要得到管理人的同意，用以控制基金的运营管理。（三）有限合伙型基金基本类似于有限公司型基金。（四）契约型基金优先审核交易方提供的基金合同。并按照基金合同约定的交易规则进行交易。

CLECSS今天非常高兴收到Elisa 律师投稿，讨论初级律师如何帮助合伙人/高年级律师起草邮件。Elisa 律师分享了在律所的亲身经验，相信对于出道头几年的年轻律师会很有帮助。另外，CLECSS将于8月29日在香港举办Summer Party，我们期待下周六在香港见到各位！详情请参阅CLECSS公众号今天发的另一个帖子。由于名额有限，建议各位尽快报名。（作者：Elisa）合伙人/高级律师常常会收到客户各种各样的咨询邮件，他们常常会转给初级律师要求帮忙起草答复邮件。对于初年级律师来说，要把握每一次这样的答复机会，揣摩如何以合伙人/高级律师的口吻回答客户的问题，因为总有一天你也会独立应对客户的咨询邮件。在屡次教训或认可中得出以下想法供大家参考：1. 思路清晰，做好research再回答一般而言，如果合伙人/高级律师收到的邮件问题是较为简单的、根据经验即可以回答的话，合伙人就直接回复了。所以如果邮件转到你的手里，通常情况下是遇到了需要根据法条检索或案例研究的结果才由把握答复的问题。因此，在你起草邮件之前，要仔细阅读客户的提问邮件以及整个email train，对于问题的背景进行充分地了解，并明确客户的问题到底是什么，然后再根据客户的问题进行相关的research。对于比较复杂的问题，建议专门整理research summary，并在发给合伙人/高级律师的草拟邮件的邮件中先将research的结论和回答客户问题的思路大致汇报一下。如果起草的邮件比较长，不妨先列出outline供合伙人/高年级律师确认后再动笔。此外，在起草前如果有思路不清晰或对问题把握不好的地方，应及时地与合伙人/高级律师沟通，这样可以防止走弯路。2. 注意遣词造句和口吻对于律师来说，用词谨慎、专业很重要。记得自己有一次因为用“It is likely that”而被合伙人批评了，因为在我前后句的语境下，那个句子更适合用“It might be”。当时合伙人就说，客户依赖我们提供专业判断，你要对自己说出去的每一句话负责任，尤其是白纸黑字地写在邮件里的话。回答问题谨慎还体现在没有把握的问题不要轻易下结论，对有个人主观分析的成分的内容要注意不能说得太绝对等。其实在之后慢慢揣摩就会知道，很多问题不需要回答得很绝对，就已经足以帮助客户了解情况和做决定了。用词的专业性需要不断积累和学习，尤其是在英文邮件中，要准确地使用各种专业术语，娴熟地使用副词和连词。在回答的口吻方面，每个合伙人/高级律师有自己的风格和习惯用语，这个因人而异。我们能够在草拟邮件中做到的就是有礼有节。3. 注意时间草拟邮件之前，仔细阅读客户邮件看看是不是time-sensitive的，因为这会在一定程度上影响我们做research的程度以及回答的详略。及时回答客户是first priority，然后才是合理地谋篇布局和得体地遣词造句。总而言之，草拟邮件是一个值得好好揣摩和修炼的基本功。作为初级律师，我们平时多多观察合伙人/高级律师是如何在邮件中回答客户的问题，将自己草拟的邮件与合伙人/高级律师最终发送给客户的邮件进行对比学习，不断提升自己对问题的把握能力、理清思路的能力和专业的语言表达能力。

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验执业律师向来处于乙方下游位置，无论你做到多Senior，食物链也注定了你的地位。一般都是：基金/投行/上市公司/MNC –〉律师/会计师–〉其他配套服务（例如翻译，印刷商等）。所以很多人都可以使唤律师，但律师只能使唤其他Supporting Parties。归根究底，就是谁拿到生意。试想想，如果客户是你的，你倒过来介绍生意给Bankers，这个食物链的地位就可能逆转。今天我们就谈谈《逆转律师食物链》。怎样逆转律师食物链？以前听过某个律所资深合伙人，有某个投行的MD找他，问他是否有生意介绍，他就非常高兴，觉得自己很有面子。事实上，有时候做得久的律师，接触人多，拿生意或获得信息的能力甚至比Bankers高。今天我们就讨论他们是怎样做到。律师懂的东西比Bankers实在比起Bankers，律师说的东西一般比较实在。所以当客户和Bankers和律师在一起，律师跟客户解说那些程序和法规时，客户会觉得更实在。如果大家有看过【CLECSS #22】《怎样让人印象深刻》，Concrete 是一个很重要的元素。所以某程度上，律师更有能力能让客户印象深刻，更能跟这些客户保持长久的关系。下一次客户（或其朋友）再有类似的项目或问题，就会想起这位“博学”的律师，可能第一个会找该律师，而不是Bankers。律师一般比Bankers 更Committed很多Bankers 的工作都做不长，工作跳来跳去，但是比较多律师会视“律师”为终身职业。举个例子，如果他们下定决心做IPO 律师，一年做几个，过了十年就可能做了几十个IPO，Deal Toys 放满整个办公室。他们这样Committed，自然在行里积累了不少人脉，在行里认识人比Bankers多也不奇怪。所以很多牛律师，至少对方是ED，才会放在眼里。律师表达力比Bankers好律师其实培训出来就是口才专家，理论上应该比Bankers更能说。我在美国商学院时也读过一些Presentation 的课，那些教导的技巧，其实对于律师来说都是很基本的。律师唯一欠缺是可能Powerpoints 没有Bankers 做得好。但是在日常生活上，例如在餐桌上，理论上要比Bankers更能说才对。结语以上说的逆转食物链，是律师多年执业后，拿生意和客户的能力有可能超越Bankers的情况。如果能做到，就是我们一般所说的Rainmakers。如果不能做到，我们也平常心待之，努力踏实做好我们自己律师的工作。即是是乙方，也做好乙方的角色。在此祝各位CLECSS 律师朋友们好运！

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验现在法律市场竞争越来越大，很多年轻律师会提早思考自己的客源问题。很多年轻律师会提早在交际圈活跃起来，并因为人脉不错偶尔会拿到一些项目。但都是刚好有朋友提起，才拿到项目，这样的“朋友”客源是否稳定，会否今年有两至三个，明年又没有呢？所以今天谈一下《律师客源：稳定 v Ad Hoc？》。自己的执业领域门槛其实，第一个问题是要问自己，自己执业的领域门槛如何，这个领域是否一般人都能做到。现今社会竞争那么大，光靠认识很多人是没用的。你自己认识很多人，但你从你的朋友角度看，他也认识很多人，为什么不找朋友A，而一定要找你做这个项目呢？所以你执业领域一定要有一些特点，比如说，如果你专做VC 的，那我有个Start-up VC，第一个就找你，因为我其他朋友没有做的那么专。相反，如果你是一个“万金油”律师，虽然你可能也能做VC，但我第一个就不会想起你。所以年轻律师应尽早找到自己的执业领域特点，而那个执业领域需要一定的门槛。执业性质你选择的领域也会影响你客源的稳定性。有些领域，有固定模板重重复复，那就可以像工厂大量制作。比如说，你做IPO，IPO大多有固定模板，那你就可以同时间做不同的客户，即使同一个客户，你也可以替同一个客户同时做好几个项目。如果你做M&A, 客源可能就没有IPO 那么稳定，有时候刚好有个客户找上门才有生意，有时候Close 了项目后，再等几个星期才有另外一个项目，不像IPO 的Billable Hours 源源不绝，在经济好时做IPO根本不愁Billable Hours。客户性质有些客户常年都有活给你做，例如基金，投行等。这种经济好时就会有固定生意。律师最喜欢这种客户，但是这种机构型客户都是律师争相抢的目标。对于一般的Corporate Clients，也要了解他们是否在市场上活跃，例如有些公司就可能整年才问你一两个合规的问题，平时他们都是做一般的营运，不需要找律师。但另一种公司就会有很多并购，很多市场融资的行为，这种公司，虽然不是传统的基金和投行，但是他们能给律师所的生意也很多。所以律师要有稳定的业务，要清楚了解不同的公司带给他们的业务是稳定，还是Ad Hoc。结语各位CLECSS 律师朋友们，在我们寻找稳定客户之前，首先要先做好自己。自己的专业水平是否稳定？是否有足够的成熟度去维持客户？所以是否有稳定客户，第一件事情是问自己是否准备好。在此祝愿所有CLECSS 律师朋友们都找到自己的执业领域，并找到最好的客户，在事业上攀上高峰！

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验做了多年的CLECSS 讲座和土兔论坛，不少年轻律师告诉我过去用猎头的各种故事。其中有靠普的，也有不靠普的猎头。今天跟大家分享一下年轻律师用猎头找工作的各种亲身体验，希望对各位找工作有帮助！对法律猎头要做充足的调查最近法律就业市场好，相信各位CLECSS律师朋友会有不少猎头主动联系你。在市场上，有些很好的法律猎头，也有些不靠普的，先说说一下一些真实例子：有位年轻律师，猎头告诉他四点去某律所面试，到了后该律所人员很生气，告诉他跟猎头说的时间是三点。该位律师因而失去了面试的机会。对法律市场的知识不足。试过有年轻律师收到猎头的电邮，里面的律所英文名称10 个拼错了2个，并把英国所说成美国所，美国所说成英国所。这样连律所的名称都写错的，哪会有Candidates 敢用他/她？对Candidates的背景了解不足。有位在B律所的年轻律师想换工作，猎头发了一个“建议申请的律所名单”给他，居然5个建议中，B律所是其中一个律所。要是发到B律所，岂不是让该律师非常尴尬？做事粗心大意。发错Candidate A 的东西给Candidate B，让Candidate B 知道Candidate A在找工作。所以，当你决定要通过猎头找工作时，一定要事前做一些调查，了解该猎头在行里的口碑。猎头的Track Record （Placement的成功个案）我们找猎头，也是希望最后有成效，找到理想的工作。猎头在电话里跟你说了很多很Nice 的话是没用的，最重要是猎头是否这个硬实力，例如跟律所的合伙人关系如何。这个可以从他/她以往的Placement的Track Record 看出来，例如如果他/她能列出来过去一年做了20个Placements，那就表示他/她有这个实力和经验。他/她越多成功的个案，跟各律所合伙人的关系就越Close。如果你在申请A律所，他/她过去一年做过A 律所的Placement，那就最理想。猎头给你的印象– 是否从你事业的长远利益出发猎头毕竟是一门生意，他/她们也有自己的利益考虑。以前有位律师告诉我，本来他/她已经通过某猎头拿到一个A律所的Offer，只要他/她一签名，该猎头就能轻松赚到佣金。但是B律所突然有另一个机会，猎头告诉他/她去B律所对他/她的前途可能好一点，结果他/她又去申请B律所，最后也拿到B律所的Offer。对猎头来说，该律师去A律所和B律所他/她所赚到的佣金一样（因为Package 一样），但猎头的做法给该律师有一个很好的印象。因为让该律师感觉到该猎头从从律师长远的职业发展角度出发。结语今年法律就业市场很好，我自己也义务帮朋友介绍了不少Candidates，并有好几个成功个案。在此祝各位CLECSS 律师朋友们都找到好的工作！一起继续Think Big，Do Big！

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验如果各位律师朋友们每天都发现律所的工作重重复复，生活乏味，失去了上班的动力。有没有想过其实很有很多新事物可以探索发掘？例如新类型业务，新客户，新的工作模式。在新的一套《Minions》电影，那些小黄人就患了抑郁症，需要找寻新的“坏蛋掌门人”追求刺激。新类型业务如果大家已经做了同类型业务3年以上，觉得律所生活再没有趣味，应该勇于主动在律所尝试新业务。例如如果你过去三年做IPO，是时候接触一些收购合并和基金投资。有些朋友会说，我就是喜欢重重复复的事情。但是你想想，这种重重复复的事情，你会做，其他人也会做，所以长远来说你还是需要探索一些其他业务的。如果金融危机来临时，你手上就会多一些筹码。如果老板不让你转业务领域，可以抱着“探索者之心”跳槽（例如近来就有些Corporate 转Regulations/ Investigations的例子）。更积极的做法是，主动多参加一些有创意的讲座，听到一些“蓝海领域业务”，回到办公室主动向合伙人提出，大家一起探索做新领域的可能性。新客户守住现有的客户固然重要。但是天天都是跟那几个人通电话，难道不闷的吗？其实外面天大地大，还有很多潜在客户让你发掘。平时再忙，每天中饭和晚饭，也要跟不同的人吃饭。不要老是跟同事吃中饭，而应该多约商界朋友吃饭。记得以前有一个法律界前辈跟我说“如果你发现自己今天没有“饭局”，那你就是“失败”了”。事实上，我们律师每天都要抱着“探索者之心”去见不同的人，“人”永远是最有趣的，他会跟你分享很多有趣的信息，甚至聊得投契成为你的客户。新的工作模式就算你不换自己的业务领域，不吸纳新的客户，也可以改变自己的工作模式，让自己生活变得有趣。例如改变一下自己的生活周期，以往天天（包括周末）上班，可以考虑把工作挤在周一至周五，确保周六周日有私人时间。跟同事讨论一下怎样通过新的工作模式提高工作效率。平时可以让律所办公室变得更有趣，例如买一个新的咖啡机，有不同的咖啡口味（以前进某位合伙人的房间，他每次都会问我吃不吃糖果）。结语如果你发现自己的律所生活枯燥，最好的良方就是“改变”。什么时候都要以“探索者之心”发掘新事物– 包括新的业务领域，新的客户，新的工作模式。在此祝各位CLECSS律师探索者（Lawyer Explorers）好运！

继【CLECSS #386】《资产管理行业并购浅说》后，CLECSS 今天很高兴再度收到张扬兄的投稿，讨论近年各种创新的交易架构。希望各位CLECSS 朋友能通过今天的文章，加深对各种创新的交易架构的了解！作者：张杨现就职于一家国有大型资产管理控股公司，担任法务主管新一届政府履新至今，在金融投资领域进行了一系列大刀阔斧的改革，过去诸多人为设置的政策和审批藩篱已经被彻底打破，市场的活力和商业创新的步伐大大加快，笔者所供职的资产管理公司也进行了一系列的交易创新探索和实践，在接触了几个不同行业的交易架构后，有一些小小的感悟，不揣浅陋，总结出来供大家拍砖。(1) Yield Co 模式据报道，若干太阳能公司如阿特斯正在尝试搭建Yield Co架构。Yield Co的模式也越来越为大家所熟悉，甚至都出现了美国两大太阳能巨头联手设立Yield Co模式。如果我们仔细看一下Yield Co的架构，大家是否能惊喜的发现，这个交易架构似乎和REITs有内在原理相通之处？(2) 黑石/凯雷上市架构资产管理行业巨头黑石和凯雷均已经实现上市，但仔细研究其招股说明书，我们就会发现其用来IPO的主体其实是经重组，归集了其旗下管理费、绩效分成、跟投收益和其他收入（如分手费）等现金流的SPV，公众股东是以common units对上市实体进行投资，除了享有未来的经济收益后，几乎没有对上市实体重大实务的控制权，而黑石/凯雷的核心团队持股公司更是在接近利润中心的，位于上市实体下的平台拥有若干类别股，在满足一定的转股条件的基础上，类别股将可以转换为上市实体的common units(也就是说，在公众从上市实体层面获取收益之前，先要被核心团队收取一部分，然后核心团队还可以根据商务条件的变化，再将权益换到上市实体层面，等于对公众持有的权益进行了合法稀释)。(3) MLP 模式/REITs模式REITs模式，互联网线上线下已经有了很多的讨论了，在此不表。MLP的全称是Master Limited Partnership, 是在证券市场公开交易的有限合伙企业，使用MLP进行融资较多的是石油天然气行业以及海运行业（比如LPG/LNG船运输）。Latham & Watkins提供一个MLP Portal，感兴趣的同仁可以一观。仔细分析MLP模式，大家可以发现，其常用的架构和黑石/凯雷上市架构的本质极为相似，都是在上市公司层面发行了common units, 同时创始人团队GP(该GP本身又可以是上市公司)在接近利润中心的operation entities中又拥有IDR(激励性分配权利)。其实，从结构融资的角度，海运/石油天然气/REITs常见的商业地产/太阳能光伏电站Yield Co/资产管理平台，其类似的本质都是拥有可量化计算的，一定稳定性的未来现金流。该部分现金流的证券化其实就是通过上述看似纷繁复杂的架构完成，比如海运行业的LPG运输船，如果签署了长期租约，该部分资产完全可以剥离到MLP，将未来的租金收入提前证券化，而且该部分资产如果尚处于早期，其上存在高额的负债的话，和部分已经回流租金的资产进行组合，而后置入MLP, 则在实现资产证券化的同时，还能大大降低发起人本身的资产负债率，不失为一种高明的商业策略。从交易架构的理解和设计上，建议各位如能用不同颜色的彩笔描绘出：（1）现金流走向；（2）股权流转走向（如适用）；（3）控制权结构三要素的全息图，则对理解交易架构将大有助益。作为商业法律人，无论是交易律师还是公司法务，能深入透彻理解交易架构的商业本质，将是使得我们真正进入商业决策的核心层，进而能洞悉项目的整体的一把利器。我们不能仅仅告诉商业人士，他/她们所设计的交易架构的实施难点和障碍在哪里，更需要我们大胆设想，甚至有时“跨界思维”，以直击商务本质，平衡各方利益诉求的架构创新，来促成商业交易。至于每个交易架构的具体法律实施论证，比如要研究大部分光伏电站项目位于中国境内的Yield Co在美国上市面临的中国法律障碍和相关解决手段，则是下一篇短文会着重分享的内容了。

作者：JZ，美国律师事务所律师，纽约州执业资格。十数年并购、公司、金融服务和房地产业务经验。CLECSS组织初始会员，多次为青年法律人和法学院学生提供公益性法律服务专业技术讲座写在6月27日葛律师讲座前本月27日，我们CLECSS组织将在上海举办葛律师为大家主讲的讲座：中国资本市场开放制度概览 – 跨境投资的多样选择 /Liberalization of PRC Capital Market – Options for Cross-border Investment。葛律师将整体上就中国大陆和境外之间的间接或曰财务投资的法规体制作一次介绍。(详情可点击左下角的“阅读原文”)我个人一直对这个业务抱有强烈兴趣。倒不是因为在米国时选过这课，也不是觉得QDII、QFII、共同基金、QDLP、家族财富管理等行业词汇就特别FANCY，而是真心觉得这业务属于律师执业方向的crown jewel。就着准备讲座开场白的档口，也正好随便聊聊。业务结构律师一定得有化繁为简，化简为繁的能力。财务投资管理\基金管理\资产管理的最大核心无非是：有钱人请有知识的人委托管理财富，保值创富，对冲风险。这么一简化，法律人的思维里立马结构化的监管体系就会是：谁有资格投资 – 谁有资格管理 – 如何安全管理 – 如何下游投资 – 如何分配收益这几个主要的梗。考虑业务结构就是“社会阶层里差不多最有钱的人请差不多最有知识的人代为管理投资”，律师接触的主要客户已属各类律师业务中的高端。又合着上述几个梗里的多重监管需求。窃以为，称此“大资管”业务为律师业务的“皇冠明珠”，想必也不为过。大资管业务的Rationale: volatility v.s. liquidity哥没念过经济学。这段说错了哥不负责的。话说有钱人都知道：钱拿在手里不是钱；用出去才是钱。这个属性可以简言之为“流动性（liquidity）”。但换言之，一旦钱花了出去若变成了固定资产，流动性便成了风险。当然，花钱的行为本身所带来的volatility（挥发性）如果基于合理配置，能使钱生钱，终达到使鬼推磨的效果。于是，有钱人必须将钱花出去进行投资，才能更有钱。这是大资管业务之所以蓬勃发展的本源。纯属个人看法。反正是无责任瞎写，个人更从未特别有钱。平生未曾享受挥发性，却不时受限于流动性。大家，凑合着看吧。特点：信息不对称有钱人往往好忙。黄晓明和他太太如果得自己来管理自己的财富，那他们咋有时间玩跑女和捕手的游戏捏？况且，他们也不一定曾有时间系统地学习各类金融、投资、理财和下游投资的行业知识，无法对资金分配和资产配置有比较深的理解。有知识的人于是出现，出卖自己的知识和经验，代客理财，赚取佣金，完成知识与金钱的交换。但是，受托人也自然不可能以一个忠实仆人的身份随时请示黄教主和教主夫人。教主夫妇于是唯有放权，但未必能完全明白资金的流向和用途。这种信息的不对称构成了大资管业务的特点；也产生了法律监管的最大需求。特点：多重监管于是，在前面各阶段的梗，出现了多重监管：谁有资格投资：合格投资者概念在此是为了保护不让不够有钱的人进来玩这游戏。毕竟投资行为大多不保底，比银行存款的风险级数远高。谁有资格管理：严格说来管理人其实得负有信托责任。尽管中国没有普通法系下的信托责任，但从此基础出发，各类法律法规也大多对各类大资管业务管理人的资质和品格等各方面设定门槛要求。如何安全管理：分权和制衡往往是安全和稳定的最好手段。于是管理人自己不能攥着钱，跑了咋办？得有托管人等各类管理要求应运而生。如何下游投资：下游投资的资产包里往往是证券或私有股权。当然，据说红酒和艺术品也可以。不过，想起美国也曾出现“柠檬树园”可以构成投资公司的投资资产的案例，实体资产成为资产包组成部分倒也不很稀奇。这些下游投资交易，或受制于证券交易法规，或受制于股权或资产并购等规范。大家都是行家，不赘述。如何分配收益：投资者如何收回投资，可否临时赎回，是否保底，管理费计算等等分配细节也需要监管层设计架构。行业现状说实话行业现状有点乱。私募基金、风投、股权众筹，配上传统的证券公司、证券投资基金公司、信托公司、保险公司、银行理财，投资咨询等业态，以广义的大资管业务的管理人的主体身份为区分，至少能分出十来种业务模式。中国大陆各类监管机关也至少有 CSRC、CBRC、CIRC、MOFCOM、AIC等多个机关共同或分头监管。可以预见，这种多线程杂乱的状态至少会再持续多年。律师知识储备大资管业务的律师多以资管管理人为客户。与这帮经济学、MBA专业出身的家伙们打交道，自然需要对经济学、管理学、各类下游投资行业、投资分配原理等多类别知识有足够储备方能驾驭对客户的管理。不是一件容易的事。但是，谁叫你想和最聪明的这帮人打交道还从他们兜里捞钱呢？你说，对吧。大家若有兴趣参加葛律师的讲座，或是特地过来批评指正哥们我上述谬论，欢迎点击如下“阅读原文”按钮踊跃报名！咱们，6月27日，周六见？

作者：张杨现就职于一家国有大型资产管理控股公司，担任法务主管资产管理行业是当下实务界的热点行业，从“大资管”提法的兴盛到各类互联网线上以资管行业为主要服务对象的微信公众号、微博账户，都吸引着对该行业深具兴趣的专业人士的眼球。纵览境内外资产管理行业的各贤达先进，如KKR、凯雷、黑石等已经实现了首次公开上市，而境内的九鼎、中科招商、硅谷天堂等也已经登陆新三板。然对于资产管理类公司的并购整合，却业界关注度较之其上市融资，远远不足。笔者结合实践经验，特此总结资产管理行业的并购实务要点，以供抛砖引玉。资产管理公司内部重组以私募股权投资为主业的资产管理公司为例，如以该公司为标的进行兼并或收购活动，估值将是商务/法律上碰到的第一个难题。举例而言，国内某大型国有资产管理公司，其不仅通过和团队共同组建基金管理公司，发起设立私募股权投资基金，其本身亦直接进行股权投资甚至二级市场定增，则如果该公司未能进行如黑石/凯雷上市前重组类似的内部重组程序，进而将其持股的各基金普通合伙人/基金管理公司的现金流收入归集到上市主体，则其将面临由于其持有的资产包估值巨大，导致并购对价也将骤增的压力。需要注意的是，黑石/凯雷等资产管理人往往很少在其主导募集的基金中作为有限合伙人（至少是高额的出资承诺）同时对该等基金投资，其进行上市前重组的目的主要是归集其旗下各支“在先基金”和“嗣后基金”的管理费、业绩分成等现金流，进而根据该等现金流的状况进行分割，公众投资人往往以B类common units形式投资到上市实体中，拥有一定的经济收益分配请求权，但几乎不拥有对上市公司重大事务的决策权。而中国境内多数的国有资产管理公司，往往同时在基金的普通合伙人/管理人和有限合伙人两端同时投资，目的是同时实现对普通合伙人/管理人的外部管理团队或者脱胎于国资体系的市场化了的管理团队进行有效管控以及保证国资的稳定性投资收益。故在参考境外资产管理公司资本路径的同时，需要发挥创造力，根据“做轻资产包降低交易对价”的思路，对现有资产管理公司进行重组。资产管理公司的估值在中国实务操作中，对于资产管理公司进行估值难度较大，原因主要有：(1) 如资产管理公司拥有众多有限合伙人权益，对该等有限合伙人权益进行估值，难度较大。境外主流的私募股权二级市场投资银行，如Capital Dynamics，Cogent Partners等机构，较多使用自最终的标的项目公司的fair value出发，bottom-up的估值方式。但该等估值方式需要依赖一个行业公认的benchmark, 该benchmark是建立在众多可依赖的交易数据库的信息基础上的。反观中国境内当下的实践，无论是业内相对较权威的数据库投中还是清科，其均缺乏基础交易足够的信息（比如投前/投后估值，是否存在估值调整机制等（，故几乎不存在一个可以为各方所信赖的benchmark。恰恰相反，大量的私募股权二级交易表明，交易当事方简单粗暴地使用了对实缴出资给予一定折扣的方式作为对有限合伙人权益估值的金标准，这几乎等于说将有限责任公司股权的估值基础定在注册资本的一定折扣标准上，非常荒谬。(2) 即使资产管理公司拥有的几乎为项目公司的权益（股权/可转债），根据中国最新实施的会计准则，将主要采用fair value方式进行估值。但fair value估值是建立在一系列的假设基础上，并非一客观的科学标准。故现实中往往采用最近一轮融资价格作为fair value的基础，但基于过去融资的价格去推测现有价格，本身就是存在一定逻辑问题，而且不能避免公司如在上一轮融资后，公司所在行业出现变革性发展，导致公司估值骤降的问题。

昨晚抵达上海。各位晚上CLECSS/CBLA/方达律师事务所的美国LLM/JD Admission Party见！CLECSS今天很高兴再次收到李霁的投稿，讨论“合规”(Compliance) 作为律师转型的职业选择。上次那篇【CLECSS #375】《从律师转型法务的最佳时机》很受大家欢迎，相信对各位考虑从事合规的朋友们会很有帮助！作者：作为中国律师和美国纽约州律师，李霁于2003年本科毕业于清华大学法学院，并于2010年在美国哥伦比亚大学法学院获得法律硕士学位。李霁于2003年在君合律师事务所开始执业，并于2007年加入年利达从事法律服务工作。近几年她在一家世界500强公司中担任资深顾问，负责其中一个事业部在亚太区的法律事务。在从事了近10年法律服务后，李霁于2014年加入Shilton Sharpe Quarry，主要协助跨国公司和国际律师事务所招聘高级律师。近几年来，随着GSK和SIEMENS等诸多全球知名跨国公司接受中国或美国司法部门反商业贿赂及海外反腐败法调查的新闻不断曝光，法律界对于FCPA的关注度持续升温，而在最近几年的法律雇佣市场上，如果问什么职位最热门，那一定是外资公司的合规职位(compliance officer)。如果说现在律所里的律师，大部分都很有信心转型做法务，那么转型做合规可能就没那么有底气了。甚言之，相当一部分公司（包括外资公司）法务也不是很清楚外资公司的合规部门到底在做什么。今天，我将结合自己曾在美国制药公司的工作经历，就外资公司合规部门的具体工作内容来做一个简单介绍，希望增进各位律师和公司法务对于合规工作的了解，有助于对合规感兴趣的各位法律同行的职业道路规划。什么是合规跨国公司合规部门工作的主要法律依据是美国国会于1977年制定生效的“美国海外反腐败法”(Foreign Corrupt Practices Act, FCPA)及英国2010年《反腐败法案》(UK Bribery Act 2010)。FCPA自颁布以来经过历次修订，其主旨是要求任何美国公司及其在美国以外设立的分支机构都必须遵守美国本土法律FCPA的规定。FCPA的核心是 “禁止公司或其员工向外国官员支付或授权第三方支付任何有价值的财物(anything of value)，以达到获得或保留业务(obtaining or retaining business)的目的”。根据前述规定，所有美国公司在中国的分支机构(Subsidiaries)，不仅要遵守中国当地的反商业贿赂法律，还必须遵守美国FCPA法案的规定。在现实操作中，违反FCPA的后果会相当严重。近几年，美国司法部(Department of Justice, DOJ)和证券交易委员会(SEC)对《海外反腐败法》的调查和执行力度都越来越强，每年发起的案件调查数量也一直在不断攀升。哪些公司需要合规如上所述，美国公司在中国设立的分支机构需要遵守FCPA的规定，前述美国公司不仅包括美国本土公司，还包括在美国上市的海外公司，如一些欧洲公司或中国公司。鉴于2010年英国颁布了《反腐败法案》，近几年来，越来越多的欧洲公司也加强了自身反商业贿赂的内部合规力度。但总体上讲，美国公司在这方面的管控力度更大，尤其是制药和医疗保健行业，以及一些需要经常与政府部门打交道，和政府官员交往密切的公司。合规部门在做什么合规主要分三方面的工作：(i) 合规政策本土化制订和咨询：即合规部门需要将集团公司的合规政策，根据中国的法律法规，移植落地到中国，制订适用于中国分支机构的本土化合规政策；并在业务部门开展业务时，提供必要的合规咨询，向业务部门解释某些合规条款在业务开展中如何理解和适用；更进一步，在必要时，根据合规政策审查和批准业务部门拟开展的某项业务的可行性；(ii) 内部合规培训：合规对于大部分中国人来说还是相当陌生的。为此，几乎每一个实行合规政策的公司，都会要求合规部门定期给公司的全体员工、甚至公司的经销商（即“第三方代表”）进行合规培训，并要求全体员工（以及经销商）知晓并遵守公司的合规政策；(iii) 合规自查/调查：通过公司内部检举、普查、抽查（包括员工访谈、调查财务发票）或聘请外部咨询顾问和律师的方式，查处公司内部任何涉嫌违反FCPA的行为、或违反员工道德准则或公司其它内部规章制度的行为，从而最大可能地降低公司内部存在上述违规行为的法律风险。律师、公司法务转型合规官(Compliance Officer)早些年，美国公司在中国分支机构的合规政策并不成熟也不完善，中国本土的合规法律需求不大，主要工作集中在配合总部的合规部门调查已经发生的违规案件。为此，在中国的外资公司中，合规往往体现在公司内部风险控制流程方面，合规部门通常附属于财务部门，甚至由财务部门人员兼任，并汇报给CFO。最近几年，鉴于相当多在华外资公司在合规政策的制订、咨询和培训方面的工作量显著增加，并且需要结合中国当地的反商业贿赂相关法律的规定来控制公司内部合规法律风险的客观需求与日俱增，合规部门的人员组成，渐渐从运营和财务背景的合规人员，转为了法律背景的合规人员。而在美国公司总部层面，合规部门通常汇报给法务总监，因此总部的合规人员大多有法律背景。在职业转型方面，公司法务转作Compliance Officer往往受到大多数外资公司的欢迎，理由是公司法务熟悉公司的自身运营以及公司合规的要求，同时律师的背景使得法务更擅长理解和解释某一项制度在业务开展中的可行性，并能很好地把握政策的灵活变通性。相比而言，大部分律师基本没有合规经验，所以转型做合规官的可能性比转型做法务的可能性更小。当然某些律所有很好的Healthcare和Life Science 的业务，或者有稳定的外资医药公司的客户，并且这些律所的某些律师有机会经常参与到合规的案件中，比如参与公司的合规调查，这些律师就非常有机会从律所成功转型为公司的Compliance Officer。由此可见，对于各位律师朋友，在法律的职业道路上，除了可以成为律所律师、公司法务之外，还有第三个选择，即成为外资公司的ComplianceOfficer。鉴于三者都有互相转型的可能性，很多人的困惑是，如何转型才能最大体现并提升自己的价值，使自己在法律职业道路上走得更快，让自己的职业道路越走越宽。碍于篇幅，我将在下一期跟各位探讨这一话题，敬请期待。

各位CLECSS 朋友们，周一工作愉快！继【CLECSS #344】《律师执业与火车理论》和【CLECSS #372】《法律备忘录写作中的修表理论》后，今天很高兴再度收到Jerry 兄投稿，讨论英文客户邮件中“MUST”一词的使用。希望对大家英语邮件写作有帮助！作者：Jerry Liu，环球律师事务所合伙人。美国密苏里大学Kansas City分校法学博士，南京大学法学硕士，多年并购，公司法法律服务经验本文想谈一下给客户英文邮件中“must”一词的使用心得。目标读者是涉外业务的初级律师，业内大佬请直接忽视。在涉外律师业务中，与客户特别是国外客户的邮件交流至关重要。除了与客户进行服务前和服务中的沟通交流之外，很多时候很多advice也是通过邮件deliver的。所以英文邮件的书写直接体现了律师的英文水平、专业知识、以及法律思维，重要性毋庸置疑。英文客户邮件中有很多要点，以后有时间我们可以继续探讨。在本短文中，我想谈一谈“must”一词的使用。我想很多初级律师作为法律英语的基础知识，都已经知道“shall”和“will”的区别。在这里我不想多谈simple legal English拥趸的看法，因为“shall”和“will”在法律文书的写作中还是应该严格区分的。“shall”更多强调的是一种法律义务；“will”跟多强调的是“主观意愿”。由于国内法律英语教育的不断发展，“shall”和“will”在法律文本（特别是法律合同）中的使用区别也渐渐深入人心，为广大法律学生和初级律师熟知。但是在客户邮件的写作中，我却看到了事情的另一个方面，即“shall”一词的滥用。这个问题在初级律师身上反映了非常厉害，甚至在一些有国外留学经验的律师身上也曾看到。就这个问题，我总结下面两点：第一，“shall”在客户邮件中当然可以出现、使用。例如，我们在给客户分析其legal position的时候，可以援引其签署的法律文本中的条款，说其“shall” make the payment within 30 working days…同样在转述法规法条的时候，也可以说根据什么什么法律，客户“shall” include the following clauses into the agreement。如果大家有机会阅读一下英美法的成文法条，就可以看到“shall”一词在coded laws中的使用范围和技巧。第二，“shall”在客户邮件中不应被滥用。（一）归根结底，“shall”一词强调的是根据所缔结的法律文书或法规所创设的“法律义务”。如果邮件中要谈及的内容与“法律义务”无关，则不应使用“shall”，而考虑用“must”。例如，如果你想表达一个外资客户进入中国市场所考虑的因素时，你可以写 “a foreign investor must consider the following points when considering entering into the Chinese market”。如果你使用“shall consider”则会显得不太合适。当然，根据具体情形，上述情况也可以使用“may consider”、“may want to consider” 或“is advised to consider”（这个选择本人不太喜欢）。（二）即便对于“法律义务”，很多时候在邮件中使用“shall”也不太合适，有照本宣科的感觉。客户可能不太喜欢或习惯这种表达方式（特别是非法务客户）。这个时候使用“must”可能更加合适。例如，你可以说根据中国法规的要求，“the foreign investor must file with the MIIT the following application documents…”非常直接、明晰。再如，你可以说 “the company must stop operations and discharging pollutants after its discharge permit expires…”。使用“must”立马就把问题的紧迫性和严重性表达出来了。上述两个例子中，如果将“must”换成“shall”或“will”则会不太合适，意思表达也会有偏差。当然，法律文本的写作不是rocket science，更多的是style的问题。所以对“shall”和“must”的选择也会有仁者见仁、智者见智的问题。但是即便在style的选择上，一定要在大的方向上和mainstream保持一致。这也是我不是很赞同simple legal English 的原因。上述乃本人拙见，欢迎拍砖。

今天已经到第361 篇了，还有4篇，就一年了！想起这多CLECSS读者支持，这么多无数早起的早上，再辛苦也是值得的。对于去年开始关注CLECSS 公众号的读者而言，你看到的是过去一年我写的文章。但是真正值得我骄傲的，是过去8年来一种对推广中国法律教育推广的坚持。今天我们换个话题，谈谈“麻烦客户”。所谓“麻烦客户”，主要有三种：第一种懒惰，第二种专业水平不高，第三种凡事跟你争吵。（一）懒惰假设作为律师的你自己很勤奋，但跟你对接的法务做事很散漫，也是一件很麻烦的事情。对法务而言，生意不是自己的，就不一定每个法务工作时都那么勤奋。如果你每每把文件做好，意见做好，等待对方的回馈，但对方反应很慢。那就要想想办法，例如必要时候是否直接跟公司的商业团队直接对接。在处理好跟该法务的前提下，直接绕过对方联系商业团队。如果对方真的是懒惰的话，他其实也可能想做少一些事情，未必反对。（二）专业水平不高有一种情况，其实对方人很好很Nice，但就是专业水平不高。例如，该法务以前是一个小律所出来，没有接受正规的培训，又或者那个商业团队不懂法律，跟他们很难沟通。对于一个专业水平低的法务来说，大可以跟他慢慢解释，因为他有基本的法律概念，就是可能对某个专业的领域认识不是那么深。对于其他业务团队来说，可能真的比较难沟通，最终你把自己的论点和立场清晰交待过就可以，至于最后他们听不听，或明白不明白，就beyond 你的control 了。（三）凡事跟你争吵这种情况又可以分两种情况，一种是他要证明自己的价值，所以突出诸多意见，但那些意见是“为说而说”。另一种是真的从商业利益出发，商业和法律往往存在矛盾和冲突，所以时不时跟你争吵。面对第一种情况，也是有效地充分表达自己的观点就可以，不必真的跟他吵起来。第二种情况，其实对方也是从商业利益出发，应该易地而处，多体谅对方的处境，在不违法的情况下保持弹性。但律师毕竟有对法律尽忠的责任，所以在不能退让的地方还是不能退让。结语在我们律师执业生涯中，总会碰到几个麻烦客户的。他们磨练我们意志，训练我们耐性。所以我们都很应该感谢他们。经过几年艰辛后，自己就会变得更强大。以后就会更懂得应付客户。在此祝所有跟CLECSS 一起成长的朋友都变得更强大，我们要是能有包容之心，把这些麻烦客户都变为我们的好朋友，那就是更上一层楼了！

昨天的《法律，英语和人生》讲座顺利完成，感谢昨天出席讲座的CLECSS 朋友们！还记得我在上次Evernote 的讲座《律界精英的工具进化论》提到大家要考虑清楚，是否给微信号给客户和同事。今天我们继续深化这个题目。黑莓的诞生改变了律师/客户/同事的沟通方式还记得我2006 年美国JD 毕业进了律所，过几个月后，公司便发出通知，每个Associate level 以上的同事，会获分配一个黑莓。根据律所的政策，律师可以选择要或不要。那时候，黑莓是一个身份的象征，因为那时只有国际律所的Associate 以上的律师才会有黑莓，那当然是要了。一开始用黑莓，噩梦就开始，无论你在吃饭，在睡觉时，黑莓的红灯都在闪，那你就知道有客户/同事在找你，弄到你寝食难安。最大的改变是，客户/同事对你的期望改变了，以前下班后，那就唯有等明天了，现在都是24小时候命状态。但毕竟这是你工作上的电邮，说到底还是跟你私人电邮是分开的。只要自己内心划清楚界线，还是可以把工作和私人生活分开的。微信与私人生活在几年前，我还是常用MSN的，但我都不会让客户和同事有我的MSN。后来，微信的诞生，人与人之间的沟通就更快更直接了。因为微信是直接融入私人生活的，你把微信给了客户和同事，也是把自己的工作带进了私人生活。自2007年，我在工作上因为CLECSS 和土兔网为我在律师圈中带来的知名度，所以在工作上碰见的律师同行，都大部分都会认识我，这个有好处和坏处。好处上是大家都知道我是谁（很多是我的读者），在工作上就没有那么苛刻。坏处是我每周到了哪里去演讲，大家都知道我的行踪，完全失去了自己的私人生活。所以我一直以来都是尽量不给微信给工作合作伙伴的。不过在现实生活中，律师现在越来越难拒绝把微信号给客户/同事。如果你说，“我平时很少用微信的”，客户会说，“X 律师，都什么时代了，你还不用微信？”。“你就是不用微信，现在就要开个帐号！否则我怎找到你！”所以现实上，律师面对越来越大的压力，恐怕不给微信号也不行。但是，我们至少能做到两点，在朋友圈把客户/同事屏蔽掉；又或者，专门为工作开另一个微信号，这样的话就能把工作和私人生活分开。结语这些年，我倒是习惯了做人坦荡。所以就是让全世界知道我这周末来了上海，倒也没有什么大不了。人生做事，但求光明磊落，是自己做的事情，就不怕承认。但是，人生在世不只是工作，工作只是人生的一部分。给不给微信给客户/同事，重点是这个会否影响了自己的私人生活？如果你本来心态就是工作等于生活，生活等于工作，倒也没所谓。但是，对于大部分人来说，人生总需要要留一些私人空间给自己。在此祝愿所有CLECSS 律师朋友们都找到自己工作/生活的平衡点，好好过快乐的每一天！

作者：Jerry Liu，美国密苏里大学Kansas City分校法学博士，南京大学法学硕士，多年并购，公司法法律服务经验。Of Counsel and Executive Director, EY LawSHOULD I ASK FOR A RETAINER?对于很多中高级律师而言，他们除了日常的billable工作之外，也会参与越来越多的业务拓展活动、做pitches/proposals，当然还有为合伙人起草engagement letters的工作。大家在做engagement letter的时候肯定遇到过要不要向客户收取retainer的问题。就这一点，我想说说我的一些想法：第一，收取retainer可能是您工作的律师事务所对特定客户的必须要求，比如说对个人客户、初次客户、contentious类型的服务等。为这些类型的客户准备engagement letter，最好先咨询一下合伙人或所里的更加资深的律师，以免违反所里的规定。第二，客户会不会因为被要求支付retainer而不高兴，并另找律所呢？我想很多初级律师都会有这样的担心（我以前就是这样）。但事实并非一定如此。那些看到retainer条款就马上转投他所的客户很有可能一开始就只是在shopping或looking for free advice，这种客户不接也罢，以免将来增加所里／团队的bad debt。大部分有真实法律服务需求的客户，即便看到并不愿意接受retainer条款，也会直言相告，和所里商讨一个双方均可接受的方案。第三，其实很多国外客户在母国本来就有支付retainer的传统，现在中国律师向他们收取retainer，他们也一般不会有什么大的意见。对于国内客户而言，由于他们本来就习惯预付（部分）服务，所以很多国内客户其实也没有太大意见。相反，正是因为国内现阶段信用部分缺失，如果他们反而可能认为由于其已经支付了retainer（大部分客户认为是预付费用），贵所与其服务关系会更加稳定。In summary, it does hurt to ask.第四，关于retainer收取多少的问题，这肯定要具体客户、项目具体分析。但一般来说，最好在一定程度上参考账单周期，即根据项目的具体情况预估首次账单日的账单费用，然后取一个适当的比例（80%？）。第五，既然只是retainer，则除非engagement letter另有约定，其也就有可能需要（部分）返还客户的情况，这就有一个潜在的税务处理问题。所以最好和所里的财务讲清楚某笔retainer一开始不要做成收入，以免发生不必要的税负或繁琐的程序负担。【注：大家看CLECSS往期文章，除了可以看“历史消息”外，也可以用微信搜狗搜索（weixin.sogou.com）】

今天CLECSS 很高兴收到紫荆资本的汪澍投稿，讨论“私募股权投资领域的契约型基金”。文章可读性非常高，无论各位CLECSS读者是否从事基金领域，必能学到有关知识。_____________________________作者：紫荆资本汪澍一、引言契约型基金日下在私募股权投资领域已经变成了一个业内人交头讨论的热点词汇，2014年证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，下称“《私募监管办法》”）明确了私募投资基金可采用公司型、合伙型和契约型三种不同的组织形式。私募投资基金在中国发展的二十余年以来，受限于国内政策环境和立法传统的影响，在私募股权投资领域，一直是公司型和合伙型基金占据绝对的数量比例，尤其是2007年《合伙企业法》的修订，正式确立了有限合伙企业制度以来，有限合伙型基金因其较低的税负和较灵活的管理模式受到了市场的青睐。但2014年国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号，下称“国发62号文”）逐渐发力，过往各个地方政府给予有限合伙企业的税收优惠政策处于非常不明朗的处境，契约型基金，这一在证券投资基金领域发展得较为成熟的组织形式，也应《私募监管办法》的正名，开始被广大私募股权投资基金管理人热议。二、契约型基金契约型基金目前在国内并无官方定义，有一种说法认为契约型基金又称为单位信托基金(Unit trust fund)，指专门的基金管理公司作为委托人通过与受托人（投资人）签定"信托契约"的形式发行受益凭证——"基金单位持有证"来募集社会上的闲散资金，用以从事投资活动的金融产品。但实际上，根据维基百科对Unit Trust的定义：Unit trusts are open-ended investments; meaning that unlike investment trusts there is not a finite number of units in issue, and these can increase or decrease dependent upon the net sales and repurchase by existing unit holders，单位信托基金只涵盖了开放型契约型这一种模式，故直接将契约型基金定义为英国法传统下的单位信托基金是不太合适的。有鉴于契约型基金并非一个明确的法律概念，从外观上可以将契约型基金定义为：由基金投资人、基金管理人之间所签署的基金合同聚集投资人的资金，；投资人因信赖基金管理人的专业能力而将资金交由其管理，并将资金托管给基金托管人；基金管理人运用组合投资的方式投资于特定标的，以获取资本利得或利息；投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的金融工具。通说认为，契约型基金的主要法律关系是信托关系，即指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为（《信托法》第二条）。我国的《证券投资基金法》（2012年12月修订，2013年6月1日开始实施，以下称“《基金法》”）所称的“证券投资基金”即全部为契约型基金，受《基金法》的约束和监管，同时受《证券法》和《信托法》的约束。新修订的《基金法》将非公开募集证券投资基金正式纳入监管范围，为私募管理人募集契约型基金提供了明确的法律依据。《私募监管办法》明确规定私募投资基金可以以契约型设立，为未来设立契约型的私募股权投资基金提供了法律基础。但契约型的私募股权投资基金目前仍存在工商登记困难和税收政策不明确的法律风险。三、私募股权投资基金各组织形式比较（公司型、合伙型、契约型）（一）出资及资产独立性方面（二）资本变动方面（三）内部治理结构（四）税收1、公司型基金小注1：公司除需要针对股息红利和资本利得纳税以外，还需要缴纳其他附加规费：如按注册资本的一定比例交纳工商登记注册费、按实收资本和资本公积合计金额的一定比例交纳印花税，按营业税额的7%交纳城建费、教育费附加等。小注2：关于合伙企业中，个人LP需要交纳的税率，按照各地方优惠税率，可到20%。小注3：根据《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》（国税发[2009]87号文），有部分在国家发改委备案的符合一定条件的创业投资企业，最高可按照投资额的70%抵扣所得税。2、合伙型基金 小注1：关于合伙企业中，个人LP需要交纳的税率，按照各地方优惠税率，可到20%。3、契约型基金私募股权投资契约型基金暂无非常明确的直接性规定。新基金法明确证券投资基金本身无需征税，基金财产投资的税收由基金份额持有人承担，由基金管理人或者其他扣缴义务人代扣代缴（《基金法》第八条：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴）。但实务当中，大部分金融机构发行的私募契约型基金，比照资管计划和信托计划，并未实行代扣代缴，由投资人自行申报。四、私募股权投资契约型基金的募集设立从法律上，笔者认为，私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵守《证券法》、《信托法》、《基金法》和《私募监管办法》的相关规定，其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。私募股权投资契约型基金按照基金法对证券投资基金的定义是不包含在内的（基金法第二条：公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法），但《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定，因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时，实务当中通常借鉴或参照《基金法》的相关要求。因此，私募股权投资契约型基金的募集设立至少有如下几点要求:1、成立私募基金管理人，并完成在基金业协会的备案；2、向合格投资人（定义见《私募监管办法》第三章）发起募集契约型基金，签署基金合同，并与基金托管人签署托管合同；3、基金募集完毕后，向基金业协会登记备案；具体如下：（一）成立私募基金管理人依照《私募监管办法》第二章及其他规定、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律、法规的相关规定，向中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）报送材料，登记备案。依照管理人的组织形式，可以选择公司型或合伙企业型的管理人，市场上目前更青睐合伙企业型的管理人。（二）向合格投资人进行非公开募集非公开募集当中最敏感的事情是募集过程，必须要遵守“非公开募集”的相关准则，否则会触发“公开募集”的程序条款，甚者甚至会触发“非法集资”“非法吸收公众存款”等刑则，“罪”与“非罪”之间的界限并不如想象中远。《基金法》（第九十二条）、《私募监管办法》（第十四条）对于非公开募集的要求均采用了正面否定的立法语言，即私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。同时，《私募监管办法》（第十六条）还要求私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。但对调查问卷，一直未有相关细则和文本示范出台，故实务当中，私募基金的募集很少用到。在最终募集人数上，单一合伙型基金和有限公司型基金的募集人数均有50人的限制，合伙型基金通过伞形结构最多可以做到200人。根据《私募监管办法》第十三条的有关规定“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项（分别指社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国证监会规定的其他投资者）规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”因此可以理解为，经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金，投资到私募基金的，可以不再穿透核查和合并计算人数。（三）签署基金合同、托管协议全体投资人与管理人签署《基金合同》，基金合同的内容需借鉴和参照《基金法》第九十三条的有关要求。关于托管协议，与合伙型基金及公司型基金当中，投资人与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围，契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，或者经契约型基金的投资人同意，由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。（四）登记备案基金募集完成后，管理人向基金业协会登记备案契约型基金。五、私募股权投资契约型基金目前面临的问题（一）投资事项的股东身份受限私募股权投资契约型基金，顾名思义，该基金的投资标的为非公开上市交易的股权，绝大部分时候指的有限公司的股权、非上市股份有限公司的股份或合伙企业财产份额。《公司登记管理条例》的相关规定要求，设立公司应向公司登记管理机关提交股东或发起人的“主体资格证明”或“自然人的身份证明”。在操作成眠，“主体资格证明”被明确界定为“为企业法人的提交营业执照副本复印件；为事业法人的提交事业法人登记证书复印件；为社团法人的提交社团法人登记证书复印件；为民办非企业的提交民办非企业证书复印件”。实践中，由于契约型基金不是民法上的民事主体，缺乏法律上的投资主体地位，无法提供“主体资格证明”，因而难以独立地记载于公司的股东名册，无法在工商局办理股东登记。《合伙企业法》要求合伙人必须是自然人、法人或其他组织，对于契约型基金而言也面临同样的问题。目前，证监会基金业协会的官员在公开媒体上曾提出，证监会正在努力推动契约型基金作为未上市企业股东进行工商登记的解决措施。实践当中已经有部分工商局借鉴资管计划及信托计划的做法，将契约型基金的管理人登记为股东，实际上享有股东权利的是基金而非管理人，如苏州地区、盐城地区的工商局。这种将基金投资的项目，股东登记为管理人而非基金，会有两个大的方面的疑问：一、这是否是代持关系，是否适用隐名股东和显名股东的相关规定，最终的股东权利由谁享有？二、这种做法，是否会给管理人带来潜在的税务风险。笔者认为，前述方式并不是典型的公司法所定义的股权代持关系，依照契约型基金的基础法律关系——即信托关系的定义，契约型基金管理人完全可以以自己的名义，为受益人（投资人）的利益或者特定目的，对委托财产（契约型基金）进行管理或者处分。因此契约型基金管理人以自己的名义，代表契约型基金去持有公司的股权或合伙企业的合伙份额乃至在出于保护投资人利益的前提下以自己的名义行使相应的股东权利或合伙人权利，这与基于合同法律关系的股权代持行为，在基础法律关系上有本质的区别。目前部分工商局所采用的，由契约型基金管理人代表契约型基金作为公司股东或合伙企业合伙人的方案，并不违反信托法、公司法、合伙企业法所确定的法律规则，值得在实践中推广。如果在工商登记名称能够扩展为：契约型基金管理人（代契约型基金持有），在直观性上更贴近真实的法律状态，这一形式在资管计划投资私募股权领域已经被部分地区的工商局所采用，资管计划管理人代资管计划持有公司股权，其登记的股东名称即为：管理人（代资管计划持有）。税务方面，主要在于如果工商局登记的项目公司股东为基金管理人，从项目公司获得分红利息或资本利得退出时，这部分所得是否会被认为是管理人的收入？笔者认为，基金法已经明确要求了基金财产是独立于管理人自身的财产的。管理人运用基金财产所获得的投资收益归属于基金财产，而不能归属于管理人（《基金法》第五条）。因此，造成这方面混淆的根源还是在于契约型基金无法将自身登记为公司股东，如果能够解决工商登记的问题，从外观上也能够避免这种混淆。（二）私募契约型基金的个人所得税征税规定私募股权投资契约型基金同其他资产管理业务一样，在个税征收上目前暂无统一明确的税收政策。目前主要参照：《关于证券投资基金税收政策的通知》（财税〔2004〕78号）、《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2008]1号）、《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2012〕85号）等相关法律法规。目前，市场上发行的资管类产品，包括各类信托产品、券商资管计划、期货资管计划、基金子公司资管计划等，均按照20%的税率征收个人所得税。实践中大多数情况是，信托公司、证券公司、期货公司、基金子公司等均不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。私募股权契约型基金也比照上述资管产品，在向契约型基金的个人投资人分配投资收益时，管理人不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。值得一提的是，对于各类资管产品的征税盲区，据悉证监会也在联合财税部门，希望能够推动统一明确的税务政策的出台。六、小结从契约型基金本身的特性来看，契约型基金在私募股权投资领域的应用具有非常强烈的优势。其灵活的操作方式和管理机制，从侧面提高了市场对私募股权基金管理人的管理能力的要求，从正面影响上，对于激发管理人的创新管理能力，提高管理人对市场波动的应变能力也提供了制度基础。对于投资人而言，契约型基金能够提供相对较低的进入门槛和相对便捷的退出程序，在有限合伙型基金被强制要求征收5~35%多级税率的当下，契约型基金20%的个税税率对于个人投资者而言也非常具有吸引力。至于契约型基金所面临的几个困难，目前的现状在实践操作中已经有相应的灵活解决措施，相信在不久的将来此刻的权益之计终究会以明确的方式落地。届时契约型基金这一组织形式将取代日下的有限合伙型基金，成为私募股权投资基金领域最流行的组织形式，也未可知。【注：大家看CLECSS往期文章，除了可以看“历史消息”外，也可以用微信搜狗搜索（weixin.sogou.com）】

作者：Hardy Zhou，Baker & McKenzie上海办公室税务组律师／注册会计师很早就想跟CLECSS的各位律师／法务朋友分享一下自己作为一名初入国际税务律师行业不久的新人对于国际税务律师职业的一些粗浅认识。无奈，囿于生性懒惰及工作繁忙，迟迟未能如愿。感恩于Simon兄的再三嘱咐和催稿，今天终于有机会完成本文。文中如有不当之处，还望各位批评指教。(一)什么是国际税务律师？从一般意义上来讲，税务律师是指在律师事务所里提供税务服务的法律专业人士。国际税务律师指专注于提供跨境税务服务的税务律师。在提供涉外法律服务的众多中外资律所中，我国现在仅有屈指可数的其中几家（金杜／中伦／君合／Baker & McKenzie/DLA Piper等）设有专门的税务业务组。然而，几乎所有的跨国公司都会设有专门的税务部。产生这种巨大差异的原因是，目前我国税务服务提供者主要是由非法律背景的会计／税务／财经等专业人士构成。(二)国际税务律师和四大税务顾问的区别目前中国乃至全球的跨境税务服务主要由四大会计师事务所（“四大”）主导。这是不争的事实。常常被问到的问题是，我们律所的税务组和四大税务部有什么区别。首先，我们必须承认的是，无论四大税务顾问还是税务律师，大家都是税务专业服务提供者。而且，两者也存在大量的业务重叠和竞争。在跨境交易的税务咨询工作中，我们律所遇到的对方税务顾问常常是四大。除了四大税务部业务范围更广／人更多／税务领域做更多细分外，吾认为国际税务律师和四大税务顾问在工作风格方面主要有以下几点区别：(1) 四大税务顾问倾向于更保守（conservative)。当涉及到具体税收法律法规解释适用的时候，相较于税务律师，四大可能会坚持更加保守的观点。我理解原因主要有两点：（i）四大同时作为审计师的角色使得其更畏惧风险；（ii）非法律背景的四大税务顾问在法律解释意识方面有所欠缺。四大税务顾问更保守的角色使得其更多做税务合规的工作，税务律师更激进（aggressive)的角色则使得其更多从事税务筹划的工作。(2) 税务律师更喜欢抛论据（arguments)和应用法律解释。在具体税收法律法规不明确的情况下，我们税务律师会尽最大的努力进行合理的法律解释，实现客户利益最大化，而且会想各种各样的论据来支持我们的解释。在必须跟税务机关沟通的情况下，我们也会在做到有理有据有法的情况下与税务机关进行沟通讨论，而不是一味迎合听从税务机关的意见。很多时候，税务机关可能被我们的法理说服了。(3) 税务律师更喜欢质疑规则的合理合法性。我国现在的税收规则主要是由国家税务总局以各种形式的规范性文件规定的，而不是以全国人大通过的法律规定的。对于国家税务总局制定的规范性文件，我们税务律师一般敢于质疑其是否违反上位法，这也有利于发展税务律师在税务诉讼和税务争议解决中的重要作用。对于最近发布的《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》，我们律所写的Client Alert与四大的一个重要不同点就是，我们勇于质疑了该公告某些规定的合理合法性。(4) 税务律师在法律分析方面更细致严谨。华滨在其《跨越》一书中提到：“国际律师执业特点是细致严谨，服务特点是周到，服务标准是尽可能被服务者只做’1+1是否等于2’的判断，或者单项选择，或者什么都不用做”。这也是国际税务律师的特点。在法律分析以及英文写作能力方面，国际税务律师一般比以财会背景为主的四大税务顾问有优势。(5) 四大税务顾问做更多的财务量化工作。四大税务顾问由于多数属于财会背景的原因，更擅长数字工作，会为客户做一些财务量化的工作。税务律师则更擅长对于法律规则的解释，更多地针对具体税收法律法规进行解释应用，出具咨询意见。上述区别仅是根据本人所在律所的情况对比所了解的四大情况做出的一般性总结，切忌不对个体进行区别一刀切用到所有税务律师和四大税务顾问身上。(三)税务律师与其他交易律师的区别律师主要分为两类：交易律师和咨询律师。专门从事并购／融资／资本市场这些领域的律师一般称为交易律师（transactional lawyers)，而专门从事劳动法／税法这些领域的律师一般称为（advisory lawyers)。税务律师正是属于咨询律师类。交易律师更多从事交易文件的起草／制作／谈判，而咨询律师更多从事具体法律问题的分析／解答。因此，税务律师往往是针对具体交易或问题出具税务咨询意见，更多的是辅助性的工作，而不能像交易律师那样可以主导一个大交易或项目。但是，税务律师工作时间一般也比较规律，不需要像交易律师那样有紧急项目就要经常工作到凌晨两三点或者通宵（没项目就比较悠闲）。例如，Baker & McKenzie上海办公室税务组的工作时间通常是周一到周五早上9:00至晚上11:00，比较固定。(四)国际税务律师业务介绍(1) 投资架构／交易结构／供应链设计（tax structuring)税务往往在投资架构和交易结构中扮演着重要角色。例如，进入中国的外商投资多数直接来自香港，跨国公司的中国子公司只提供辅助性的销售／市场支持服务而不是销售合同的直接订立方，货物法律所有权及风险直到销售给中国境内消费者的前一刻才转移给境内分销商，等等这些都是税务考量的结果。我们做的事情就是了解客户的商业目的，设计各种税务优化的投资／交易方案，考虑讨论各种可能存在的问题。工作成果一般是PPT展现备选方案，以及对实施方案出具税务意见书。(2) 跨境并购／重组税务顾问国际税务律师在跨境并购可以帮助审查起草合同税务条款，防范税务风险，设计并购架构优化税负，进行税务尽职调查；在跨境重组中可以设计税务优化的重组方案，针对具体重组方案出具税务咨询意见。一个没有经过谨慎税务考量的并购／重组方案很有可能导致几亿甚至几百亿人民币的额外税款负担。(3) 审查起草合同税务条款国际税务律师可以帮助审查起草跨境服务合同／劳务派遣合同／技术合同等的税务条款，规避税务风险，减轻税收负担。例如，起草不当的跨境服务合同可能导致境外服务在中国需要缴纳企业所得税，劳务派遣合同可能使得境外派出公司被视同在中国构成常设机构而需要在中国缴纳企业所得税，技术服务费可能被视同特许权使用费的组成部分而需要缴纳预提税。(4) 日常税务咨询国际税务律师可以针对跨国企业在华日常运营活动以及投资交易等具体税务问题提供咨询筹划意见。一般以邮件或者短memo的形式提供。(5) 税务争议解决这包括协助客户提起税务诉讼，申请双边磋商程序，在税务稽查中为客户辩护与税务机关沟通等。(6) 税务合规服务与税务咨询／筹划／争议解决业务相对应，税务合规是税务服务的另一大块。税务合规业务包括帮助跨国公司高管计算个人所得税纳税义务，补缴往年个人所得税，协助公司申报企业所得税，补缴往年企业所得税等。(7) 私人财富管理国际税务律师可以在私人财富管理中为高净值个人进行税收筹划，为私人银行提供税务咨询意见等。(8) 转让定价和关税服务转让定价和关税属于税务服务中两个比较专业的领域，一般由专门的专业人士负责。例如，Baker & McKenzie上海办公室的税务组就有三个分组：中国税，转让定价和关税。通俗地讲，转让定价指的是跨国集团关联企业之间的交易定价问题；关税指在国际贸易中货物进出海关所涉及的关税问题。(五)成为一名国际税务律师所需的条件(1) 优秀的英文写作能力。由于国际税务律师大部分工作内容都是撰写税务咨询意见书，所以优秀的英文写作能力是根本。(2)优秀的法律分析能力。由于税务咨询意见书要求逻辑严谨细致，法律推理上有理有据滴水不漏，所以国际税务律师需要有良好的法律分析能力。(3) 创新思维方式。优秀的国际税务律师需要有创新的思维方式，为客户创造出更多税务优化的交易／投资架构。(4) 掌握基本的财务会计知识。由于税法中涉及很多财务会计的概念，所以掌握一些基本的财务会计知识才能很好地理解税收法律法规。(5) 优秀的思辨能力。税务律师经常需要想很多论据来支撑自己对税收法律法规的解读，所以税务律师需要有较强的思辨能力。【如果大家认同CLECSS “ Think Big; Do Big” 的理念，请关注支持CLECSS微信公众号(“CLECSS”)，转发给朋友，及在朋友圈分享，谢谢各位！有兴趣加入CLECSS 微信群的朋友可以发电邮给 clecss.education@gmail.com】

今天CLECSS很高兴收到Herbert Smith Freehills 能源组的戴律师投稿，介绍能源法律业务。事实上能源是非常重要的领域，当中牵涉到并购，EPC (engineering，construction and procurement)，能源供应合同，及相关项目融资 (project finance)。希望大家都能通过这篇文章加深对能源律师的认识，报了名参加今晚CLECSS 深圳聚餐的朋友们晚上见！作者：戴伟，Herbert Smith Freehills 能源组律师受到Simon兄《律师与行业》一文的启发，作为一个入能源行业不久的律师，写一写对能源法律业务的粗浅认识，欢迎各位CLECSS师友批评指正。能源法律业务具体做什么有些律所有独立的团队，专门处理能源行业的法律事务。这些具体业务包括收购并购、项目开发、商业合同起草、合规咨询、项目融资等。所谓能源行业其实也可以再细分，包括油气、LNG(液化天然气)、矿业、新能源（光伏发电、风电、地热发电等）、海洋工程（例如浮式采油装置、海上钻井）、海商（例如LNG租船合同）等。为什么设立独立的能源团队有朋友会问，能源法律业务做的其实也是公司业务，何必要设立单独的团队？笔者觉得大概有几方面的原因：首先，能源行业有特定的商业模式和价值链，对行业的了解可以帮助律师理解风险分配模式、写出符合客户思维的文件。其次，成立独立的团队更利于积累经验，了解市场惯例(market practice)，从而在谈判中更好的代表客户。比如在非洲和中东各国开发项目如何控制风险、海上钻井合同责任条款在墨西哥湾漏油事故前后发生了什么变化、LNG上游项目的责任分配与LNG船运的责任如何衔接等，这些事项的谈判都需要对行业惯例的时刻关注。再次，出于历史的原因，能源业务多适用英国法和美国德州法，所以英国所和德州所会有大量的能源行业相关业务，也就更倾向于设立独立的团队。最后，成立独立团队也是出于律所策略考量，希望区别自己与竞争对手。能源律师的苦与乐不同于资本市场律师徜徉于繁华的香港、纽约，能源律师有时需要去非洲、中东或南美国家出差，条件自然和五星级酒店不可比，有同事就在非洲某国的帐篷里住了半年。当然，苦中有乐，如果自然起源开发得当，就有机会帮助当地改善经济、摆脱贫困，做律师也会有小小的成就感。希望CLECSS的朋友们都能找到自己喜欢的行业，喜欢能源行业的都能坚持下去！

作者：Frank Qiu 邱旭，美国波士顿大学法律硕士，中国律师，多年中国律师事务所经验和汽车零部件行业、消费品行业跨国公司法务经验最近忙一些琐事，错过了上周六的CLECSS上海年度晚餐，很遗憾。今天是圣诞夜，先向梅兄和各位资深律师法务朋友道声圣诞快乐，然后想把二周前承诺的快速消费品行业的广告语中的声称的第二集讨论完，谬误之处请各位继续斧正。快速消费品行业的广告语中的声称（Claim）——主要类型和法律准则在《快速消费品行业的广告语中的声称（一）》中，已讨论了绝对化声称（Absolute Claim）、比较化声称（Comparative Claim）和功能性声称（Functional Claim）。今天继续讨论另外两种常见的声称。(一) 数字化声称（NumericalClaim）法律准则：可以用，但有严格限制。广告法明确规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”关于数字化声称，大的原则也很明确，你要使用数字的，必须提供数字的来源、统计资料、调查结果等文件支持。例A，某护理类化妆品声称“使用5天，保持3周滋润”，必须提供相关文件来证明这一效果，为什么是3周，而不是2周或1周，对不起，你声称了，你就要证明。又例B，某牙膏产品声称“七天更亮白”、“亮白一整年”，你也要证明为什么七天就可以亮白、为什么可以亮白一年。笔者理解，广告法的精神是，用数字来解释产品功能，容易使消费者确信某个功能的存在，容易造成消费者的误解，所以必须要有文件支持。关于广告法要求的“表明出处”，有消息说，将来新广告法会修改为“有据可查”，这主要是考虑到，在数据、统计资料、调查结果等内容是第三方提供的情况下，表明出处必然会引用第三方名义，而实践中很多第三方不同意在广告中使用其名义（笔者碰到许多这种不配合的第三方），导致“表明出处”不具有可操作性。笔者认为，如果缺乏相关证明，使用数字化声称的风险也可以达到中等。为降低风险，将数字化声称调整为其他声称是常见办法，拿上述例A来说，可以考虑将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”，这样就把数字化声称转化为情感化声称（下文将讨论），风险可以显著降低。有消息说，最近某工商局列了一个Forbidden List，把不允许使用的声称都列进去，你使用就查你，这给经营者带来更大的挑战。不过换个角度，也使经营者能够有一个预期，也有积极因素。据说这个Forbidden List列入了“持久”、“长久”等以往在广告语中很常见的词，这些词不含数字，不过从工商局角度，它可能认为这些词和数字一样，声称的是产品功能的持续性、时间性，如果没有相关证明就不让用。另需注意，数字化声称有时可能滑向绝对化声称。例如，某净水器产品声称“99.9999%安全净水”，表面上是使用数字，实际上暗含“100%安全”即“绝对安全”的意思，容易被认为是绝对化用语。（二）情感化声称（Emotional claim）广告语首先要抓人眼球，使潜在消费者产生共鸣，为此常常设计进去一些带有情感色彩的用语，这些用语常常带有一定夸张、想象、科幻、创意的成分。例如：（1）某化妆品广告语：“睡一晚嫩肤美容觉！”某饮料广告语：“你也许不能火一辈子，但一辈子你一定要火一次，不经历高火冒险，奶茶只是奶和茶！”（2）某升级食品（加入了双倍巧克力涂层）广告语：“双倍的爱！”（3）某剃须刀广告语：“成就你的男人魅力！（4）某洗发水广告语：“让头皮自由呼吸！”（5）某洗发水广告语：“XXX，去屑实力派！”笔者理解，法律对于情感化声称没有很具体的限制。一般来说，使用情感化声称在不违反广告法的禁止性规定、不造成相关公众误解的前提下，风险通常较低。而且，在使用其他类型声称风险较大时，情感化声称常常成为一种fall-back方案（为此，情感化声称并不是一种独立的声称类型），上文提到的将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”，就是一例。需要注意，并不是所有的情感化声称的风险都是一样的。情感化声称的内涵比较模糊、外延比较大，把握起来常常还是有一定难度。上述“睡一晚嫩肤美容觉”的一串例子，同为情感化声称，但如逐一评定风险，它们的风险等级仍各有不同。笔者想说的是，对于情感化声称不能一刀切，作为法务，应从法律和语言相结合的角度，给出尽量精细的判断，综合评定其风险。具体来说，笔者建议应注意：（1）仔细检查情感化声称中的核心用词，必要时查阅权威词典，尽可能避免使用含义模糊、带误导性的用词。例如，“至臻完美”究竟是“达到完美”还是“臻于完美”，区别就非常大。如果判断下来属于模棱两可的，尽量避免使用。（2）中国向来注重精神文明建设，情感化声称应避免与社会主义精神文明发生冲突，应“有利于人民的身心健康”、“遵守社会公德”，不应“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”（广告法第七条）。例如“爆浆”、“使男人更强大”等词，应谨慎一点，使用前多考虑一下这方面的因素，考虑是否会引向一些特殊含义。在中国，广告的尺度还是要相对收敛一点。结语其实，广告语中的各种声称不可能完全分割开，常常会发生竞合。例如，数字化声称与功能性声称，数字化声称与绝对化声称，都有可能竞合。笔者认为，经营者如何选择使用广告语中的声称，其实是在广告效果和法律风险之间进行平衡，找到一个平衡点，广告语的高效果和其法律上的低风险你往往无法兼得。作为法务，要帮助市场部找到这个平衡点，在守住法律红线的同时，给予广告语一个尽可能大的空间，帮助实现产品营销的成功。在大一点的消费品跨国公司中，往往有公关部、技术法规部等，这些部门也是审查广告语、支持市场部、把关产品新项目的风险控制责任部门，法务不应傻乎乎地包揽全部审查工作（被当枪使），而是应该积极、恰当、智慧地采纳和借鉴这些部门的意见和建议，使法律意见更有效和全面。