作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验引言很高兴昨天完成CLECSS上海法务聚餐。期待不久的将来跟上海法务朋友们再见！律师，无论多忙，最希望项目可以一气呵成。否则如果停下来，一来暂时收不到钱，二来将来过几个月后重启，那时事实和法律问题都忘得差不多。今天，我们看看这个问题。（顺带一提，以前我刚出来工作的头两年，因为做IPO太忙，有次项目暂时停下来，自然非常开心，但过了一阵子，发现项目要重启，为了Refresh Memory，所有文件要重看一遍，那时候发现真的倒不如一气呵成把它做完。）停顿时要注意的事项当收到消息，项目要停顿时，律师要注意以下事项：（一）如果真的做得太累，项目停顿可能内心也暗地里高兴。但千万不要在合伙人或客户面前表露出这种“喜悦”。（二）快速把项目的重点和未解决的问题，写个Summary。你想想，过了几个月后，自己或下个接手的律师，最需要知道什么。（三）把要File 的文件都整理好；否则过几个月不知道哪里找。（四）跟客户有充分沟通，确保客户不会觉得这次“项目停顿”是律师的错。停顿期间不时跟客户沟通，看看重启的可能性有多大，如果打算重启，大约什么时候。这样有利于自己时间上的编排。如果发现项目重启可能性不大，这项目就成为过去，可能考虑跟客户协商这个“没有完成项目”的律师费。重启项目重启，需要尽快进入状态：（一）首先，自己很快Pick Up，对事实和法律问题的熟悉程度，应等于当时候停顿下来那个时间点的熟悉程度。（二）这几个月，可能连对方的律师都换了一批人。这样，不但自己要熟悉，也要帮助身边的人熟悉起来。例如你自己本身的合伙人也可能忘却很多细节，你要帮助他记忆回来。其他项目团队，如果他们已经换了一批人，你可能跟他们分享几个月前的讨论，让他们熟悉项目各种问题的背景和来由。（三）由于已经停顿过一次，这次机不可失，一定要吸收上一次的经验（想想上次为什么会停顿，是否效率太慢导致项目错过最佳的交易时机），一鼓作气把项目完成。结语各位CLECSS律师朋友们，在我们职业生涯中，总会碰到几次项目停顿的情况。面对项目停顿，内心保持平和，不喜不悲。项目停顿后，我们尽我们可能做一些积极的事情。例如写Summary 总结一下，定期跟客户沟通情况。要是真的能重启，我们集中精力，一鼓作气完成项目。什么时候都保持乐观积极的态度，无论法律生涯发生什么事情，我们都可以积极面对，全力做得最好！

各位CLECSS朋友：我们CLECSS十分感谢钱大立（通力律师事务所合伙人），张杨（元禾控股法务总监）及高超（汉坤律师事务所合伙人），于2016年6月25日《投资基金前沿业务 – 基金管理人与基金重组》讲座的无私分享。就此讲座，我们整理了大致的脉络和讨论要点，供各位CLECSS朋友们参考！此讲座资料也上载在我们的CLECSS网站(http://www.clecss.cn), 各位CLECSS友可以去我们网站下载，谢谢。

主题《投资基金前沿业务：基金管理人或投资人重组》形式专家研讨主讲人张杨（法务总监，苏州元禾控股有限公司）钱大立（通力律师事务所，合伙人）高超（汉坤律师事务所；合伙人）日期2016年6月25日（周六）时间下午两点至五点地点上海市浦西市中心，具体地点按RSVP名单另行确认通知入场费用CLECSS在册会员：人民币100元/ 人非会员：人民币200元 / 人（以上含场地费用、饮料和茶点）本次讲座将采用如下规则接受报名：(1) 本次讲座目标听众为：四年以上工作经验的律师、公司法务、初创业企业家、投资公司或基金从业人员或类似行业同行。(2) 请于2016年6月17日（周五）北京时间下午18点前按上述金额直接打赏CLECSS微信公众号下的本邀请函（见本文下方打赏按钮）。为便于统计，本次活动不接受其他付款形式。(3) 成功打赏后，请电邮我们以便我们向您发送具体活动地址信息。我们的电邮为clecss.education@gmail.com，电邮标题请注明“基金讲座”。电邮中请注明您的微信昵称和打赏日期，会员请直接注明会员号；非会员请务必注明真实姓名、工作单位、职务、与法律、投资基金或类似相关经验和累计工作年限。若您同时报名参与当晚的晚间聚会活动（见本公众号另一帖子），也请一并注明。先打赏，后电邮。顺序颠倒将可能导致我们的统计失误和您的报名失败。(4) 场地有限，会员将优先于非会员。会员间将以报名顺序确定优先排序。听众人数将以大约60人为上限，严格谢绝空降。(5) 另，诚意招募讲座细节记录员两名，以协助我们参与讲座后信息和演讲细节的整理。有意者可在报名同时与我们联系。(6) 因临时变化常有不便，烦请报名者尽量参与活动或就无法参加提前告知，以便我们安排工作。欢迎有兴趣的朋友踊跃报名，十分期待您的光临！CLECSS上海团队 

各位CLECSS朋友：我们CLECSS十分感谢高律师和两位刘律师于2016年5月28日的无私分享。就此讲座，我们整理了大致的脉络和讨论要点，供各位CLECSS朋友们参考！

我们CLECSS十分感谢方律师和祁律师两位于2016年4月16日的无私分享。CLECSS在此特别祝贺祁律师今年荣升君合合伙人！就此讲座，我们整理了大致的脉络和讨论要点，供参加活动的各位朋友参考。另外，我们将于5月28日举办“合规视觉下的新《广告法》” 讲座。详情请参阅今天CLECSS公众号的另一贴子。根据经验，CLECSS讲座报名很快额满，建议各位尽早报名。

私募小兵的日常（9） 私募投资基金份额转让行为中合格投资者认定难题前言 2016年5月4日，21世纪经济报道以专题形式再度报道了以定向委投形式进行私募拆分或将明确清理的相关事宜（《部分互金平台仍“顶风作案” 定向委投式私募拆分或将明确清理》）。文中提到4月29日证监会记者发布会上，私募基金监管部主任陈自强在接受记者提问时也强调，私募基金或私募基金收益权只能向合格投资者募集和转让，同时单一私募基金投资者数量应当符合法定上限。其实对于私募拆分限制一事，早在2015年12月18日中基协发布《募集行为管理办法》（征求意见稿）之时，对该问题的关注就已经开始发酵了。根据征求意见稿第九条的要求“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的产品，或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让，变相突破合格投资者标准。”，该要求在2016年4月5日正式发布的《募集行为管理办法》中予以了确认，将于2016年7月15日正式生效。与以往的监管思路不同的是，对以收益权为投资标的的投资方式，首次出现在官方文件当中，从前为了规避监管要求而创造出的收益权转让方式也被重点纳入监管，从而引发了市场的广泛讨论。本文不致力于讨论收益权转让本身的合法性和可行性的问题，对此感兴趣的读者可以参考上海瀛东律所的张浩、冉晋律师的《私募新法：“团购”私募基金和私募基金份额收益权转让或成过去式》及通力律所秦悦民律师及复旦大学法学院研究生陆安琪的《股权收益权转让及回购实务问题分析》两篇文章，讲述得比较细致清晰。本文的视角主要集中在受让方的身份认定上，即“将私募基金份额或其收益权进行拆分转让，变相突破合格投资者标准”这一要求当中，所指的合格投资者标准如何判定的问题。一、合格投资者标准 合格投资者的标准对于私募界的影响是极为重大的，其对于私募规则的重要性基本与公募中的发行（注册）规则相等同。“公募重在注册制，私募重在合格投资者制度。这是监管部门基于保护投资者和促进资本形成两大立法宗旨的逻辑必然选择。公众投资者买到的证券必须经过注册，未经过注册的证券只能出售给合格投资者。”上述内容出自中基协法律部负责人邓寰乐先生于2016年1月15日发表的《合格投资者制度和私募监管逻辑》，对合格投资者制度的立法背景和立法逻辑有较为详实的阐述，有兴趣的读者可以阅读一下。具体在中国的合格投资者制度，受限于国内缺乏一个统一的金融监督管理部门，在不同的金融产品领域，依照其不同的监督管理规则，目前市场存有不同的合格投资者标准。原本证监会试图在私募投资基金领域仅适用一个合格投资者标准，即著名的《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“私募暂行办法”）第十二条、第十三条的有关内容，但这一法律实践发现和市场实践存在一些冲突，于是在《募集管理办法》的终稿中，对“合格投资者”的标准进行了一次扩大解释，即包含“受国务院金融监督管理机构监管的金融产品”，也就相当于同意了其他合格投资者标准的存在。 二、合格投资者的不同标准私募投资基金一般认定：投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于 1000 万元的单位；（二 ）金融资产 不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。特殊认定：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；（三）受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；（四）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（五）法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。证券公司集合投资资产管理计划未明确定义“合格投资者”，同属证监会体系下，可参照私募投资基金标准。基金管理公司特定客户资产管理计划《业务试点办法》第十二条，前款所称符合条件的特定客户，是指委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或中国证监会认可的其他特定客户。未明确定义“合格投资者”，同属证监会体系下，可参照私募投资基金标准。信托计划合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。保险资产支持计划保险机构等合格投资者。未明确定义“合格投资者”，参照规则不明。其他资管产品如银行理财、互联网金融公司的金融产品等等，本文暂不予评析。由上表可见，多个国务院金融监督管理机构监管的金融产品的合格投资者标准并非完全一致，在实务中要予以注意。三、转让行为中的认定因《募集行为管理办法》第九条所针对的是私募投资基金的份额转让行为，因此实践中仅需考虑受让方符合私募投资基金的“合格投资者”标准即可。那么要注意的就有两个问题：1、转让行为的受让方，必须符合合格投资者的认定条件；2、转让行为不会使得私募基金的投资者人数超过200名（合伙企业和公司制则另需考虑合伙人数量和股东数量的限制）；第二个条件相对比较好理解，我们主要来看第一个条件。符合特殊认定条件的比较简单，在此按下不表。比较复杂的问题在于一般认定情形。从《私募暂行办法》第十二条我们可以看出，“投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元”和后面的资产条件之间是“且”的关系，邓寰乐先生在其文中也提到100万元的投资门槛是国内的特设标准，这与美国认定标准“投资证券金额在75万美金以上”是“投资存量”标准截然不同。乍一看，这个标准对识别合格投资者有很好的帮助（某种意义上，这个标准在私募股权投资领域大大低于发改委时代500万~1000万的最低投资门槛的要求），但是在转让行为发生时，这个投资门槛的标准就显得特别诡异了。在受让行为当中，如何认定投资门槛不低于100万元呢？四、投资门槛条件的认定我们来看几个不太好剥的栗子。栗子一：基金份额初始价格为100万元，全部由先手投资人甲1实缴完毕。经过一段时间，估值价格下滑到80万元，甲1以80万价格转让给后手乙1。乙1持有100万元的基金份额。栗子二：基金份额初始价格为100万元，先手投资人甲2实缴50万元，剩余50万元尚未实缴。经过一段时间，估值价格上升到60万元，甲2以60万元转让给后手乙2。后手乙2除此以外，还相应承担剩余50万元的出资义务。乙2持有100万元的基金份额。栗子三：基金份额初始价格为100万元，先手投资人甲3全部实缴完毕。经过一段时间，估值价格上升到200万元。甲3将其中50万元基金份额作价100万元转让给后手投资人乙3，另50万元基金份额作价100万元转让给后手投资人丙3。乙3持有50万元基金份额，丙3持有50万元基金份额。从上面几个例子，我们可以看出来问题出在哪里。即，所谓的“投资门槛”究竟应该是“为获得基金份额所付出的成本”还是“基金份额本身的初始份额”。那么把上述例子画成图表如下：由此可见，如果转让行为中投资门槛100万元指的是“基金份额”，那么例三就是不合规的；反之，如果指的是“付出成本”，那么例一就是不合规的。五、现有规则及市场影响从上述分析中我们不难看出，如何认定投资门槛的标准，对于有效识别转让行为是否合规意义重大。从现行规则来看，对此的定义并非特别明确。从字面意义上来看，“投资于”三字应该指的是付出的成本，而不是所持有的基金份额。这一点在实践当中有一定的印证。在2016年4月1日公布的证监会对两件案件作出的行政处罚中，其中一案就提到“陕西金开宏投资管理有限公司向投资者王某某销售上海喆麟股权投资基金管理有限公司担任普通合伙人的有限合伙型基金份额。王某某实缴出资额30万元，投资于单只私募基金金额低于100万元。喆麟基金向非合格投资者募集资金的行为违反了《私募投资基金监督管理办法》第11条的规定。依据有关规定，上海证监局责令喆麟基金改正，并予以警告，并处以顶格罚款3万元；对相关责任人予以警告，并处于顶格罚款3万元。”这也是证监会首次对非合格投资者销售开罚单。案件细节并未公布，王某某究竟是认缴30万元实缴30万元，还是认缴100万元实缴30万元不得而知，不过从公布的信息来看，抓住了“实缴”二字，即意味着，证监会在考核时至少是以“实缴”为基准的，也就是更倾向于以“实际付出成本”为基准。如按此说，则例三这种极端情况就是合规的。但例一呢？如果此时认定例一不合规，实际上也就意味着投资人不可能找到接盘的后手，因为只要后手给出的价格低于100万元，他就当然不符合合格投资者的要求。这种情况下，在先的投资人无法以转让方式退出，怕是对行业会造成不好的影响，因为如果基金出现亏损，出资100万元左右的小投资人的转手意愿及需求是相对强烈的。如果倾向于以“基金份额”作为考核标准，则就不存在上面这个难题。但此时例三这种极端情况就无法照顾到，对于基金有大幅增值的情况下，投资人想提前退出，又有所不利。这个两难问题，笔者觉得目前的现行规则没法有效解决，实务中无论如何认定，都有各自的利弊，实在难以抉择。不知各位读者有何见解？P.S.如转让行为本身是因为非过户交易所引起的，对受让方应该就不用参照合格投资者的标准了。六、结语综上所述，目前的合格投资者的投资门槛认定条件，在转让行为当中容易引发歧义，期待中基协能够在实务中予以明确并解决。笔者有一个思路可供借鉴：1、在基金份额募集阶段，以实际支付的成本达到投资门槛论。也就是说，认缴的基金份额必须要实际完成实缴（如例一、例二）。2、在完成实缴的基础之上，转让行为中则不再需要考虑转让价格必须达到100万的投资门槛的限制，转让价格仅与基金估值有关（如例一）。3、极端情况下，如果基金估值超过100万，实际支付的成本超过100万，则虽持有的基金份额可能不足100万，但实际上也达到了投资门槛的要求（如例三）。上述思路既能够符合现行合格投资者制度中对投资门槛的基本要求，也不会对转让行为造成过多的障碍，且贴合目前的政策环境和市场环境。惟其如此，让市场的归市场，凯撒的归凯撒，看得见与看不见的两只小手共同努力，才能推动行业的高速、健康发展。

各位CLECSS朋友，继【CLECSS #643】私募小兵的日常(5)《私募投资基金信息披露管理办法》评析后，今天我们很高兴再度收到汪澍的投稿《私募小兵的日常(6)《基金募集行为管理办法》评析，希望对基金有兴趣的CLECSS朋友们会喜欢这个评析！作者：紫荆资本汪澍综述《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《募集办法》”）终于在多月的征求意见，提前一个月市场预热，最终于2016年4月15日正式发布，并将于2016年7月15日正式生效。与征求意见稿相比，最终颁布的版本有很大程度上的改善，更贴近商业实际要求，也新增了更多地投资者保护条款，并最终对基金募集程序提出了合规解决方案。从整体上讲，《募集办法》是一部操作性比较强的私募规范。其中，重要内容包括：一、确定了基金销售机构的资质要求，以期改变市场上销售机构鱼龙混杂的情况。销售机构受托募集私募基金必须要有以下三个要素：1、取得基金销售业务资格；2、成为基金业协会会员；3、得到相应私募基金管理人的委托授权。而未来，市场上从事私募基金募集行为的只有两类，一类是私募基金管理人销售其自行发行管理的基金产品；一类是有销售资质的销售机构，受私募基金管理人委托，销售相应的基金产品。二、进一步确定了非公开募集行为与公开募集行为的边界，具体以特定对象确定程序为准；三、进一步确定了基金募集的程序。主要包括：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。其中，满足特定合格投资者要求（即《私募办法》第十三条的特殊合格投资者）的，可以豁免（一）、（二）、（三）、（五）、（六）的程序要求，同时，因其本身就符合合格投资者标准，实际上意味着无需履行复杂的基金募集程序；另，满足专业投资机构定义的投资者，可以豁免（五）、（六）的程序要求。四、明确了投资冷静期程序和回访确认程序的程序要求和法律后果。主要体现在：1、基金合同签署在特定对象确认程序完成以后；2、回访确认以前投资者可以解除合同；3、投资冷静期的起算时点确定为基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后；且区分了证券投资基金与非证券投资基金在投资冷静期程序上的不同要求，允许非证券投资基金在其基金合同当中自行约定投资冷静期的相关要求。即，理论上非证券投资基金可以在其基金合同中要求豁免投资冷静期，或提出更低/高标准、更多样化的投资冷静期程序。4、回访确认的行使和主要内容也进行了进一步的约定。详见第三十条。以下为具体条文分析：黑体部分为与征求意见稿相一致部分，红体部分为修订部分，蓝体部分为对条款有影响的删除部分，请各位读者审阅：第一条【制定依据】为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）的募集行为，促进私募基金行业健康发展，保护投资者及相关当事人的合法权益，根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）等法律法规的规定，制定本办法。无重大变化。评析：再次明确了《募集行为管理办法》的制定依据，因而明确了《募集行为管理办法》的效力层级暂属于基金业协会颁布的自律性规则。同时，从下文的各项规定可以看出，对募集行为的规范，主要是参照《证券投资基金法》所规定的公募证券基金（以及少量私募证券投资基金）的相关募集程序来进行规范的。有很多地方提出了规范化要求，为私募投资基金的募集行为明确了边界,具有较好的指导性作用。但部分地方，忽略了私募投资基金中不同类型投资基金的实操区别，有一定遗憾。另，如果该管理办法的效力层级能够继续上升，实际效果会更好。第二条【适用范围】私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构（以下统称募集机构）及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格且并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以从事受私募基金管理人的委托募集活动私募基金，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。评析：（一）明确了《募集管理办法》针对的对象：即管理人或销售机构及其从业人员。其中，管理人必须要完成私募基金管理人登记；销售机构需要在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为基金业协会会员；从业人员需要由相应的从业资格。（二）明确了募集行为和相关资质要求的关系。取得资格可以从事募集活动，未取得资格不可以从事募集活动，这就意味着，在募集行为开展时，管理人或销售机构必须取得相应资格。这里边存在若干问题：1、取得相应资格，应当如何核定，是以从业人员为准，还是以机构为准；2、如果以从业人员为准，在相关的考试制度尚未出台前，如何评定从业人员资格；3、如果以机构为准，如果有管理人资质的机构，未来并不是直接作为拟募集基金的管理人，募集行为是否合规？4、在私募销售资格尚未出台前，如何评定销售机构的资质？如私募销售机构也按照《证券投资基金销售管理办法》来进行管理，是否要求过于严格（考虑到市场上诸多有私募销售行为的机构，大多没有《基金销售业务资格证书》）。上述几点可能在《征求意见稿》中均无明示，期待正式稿予以说明。（三）定义了募集行为，除了狭义的基金成立前的募集以外，还包括了未来的基金退出/转让行为。笔者认为，主要针对的是先将基金成立后，再拆细转卖的行为。新旧不同：明确了销售机构受托募集私募基金必须要有以下三个要素：1、取得基金销售业务资格；2、成为基金业协会会员；3、得到相应私募基金管理人的委托授权。第三条【基金业务外包服务机构】基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法。本办法所称的基金业务外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的基金销售机构，为私募基金募集机构提供支付结算服务、私募基金募集结算资金监督、份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构。前述基金业务外包服务机构应当遵守中国基金业协会基金业务外包服务相关管理办法。评析：定义了参与募集业务的其他相关机构。主要参照《基金业务外包服务指引》（尚未出台）。第四条【从业人员】从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。评析：定义了从业人员应当有基金从业资格。目前证监会系统下的基金从业人员资格考试，主要仍然是参照证券投资基金进行的，与“私募投资基金”的外延相比显得狭窄了。据悉，基金业协会正在致力于推出相关的考试制度，以与市场相匹配。在此之前，可以借鉴《私募投资基金管理人登记和基金备案办法试行》第十六条，具备以下条件之一的，可以认定为具有私募基金从业资格：（一）通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试；（二）最近三年从事投资管理相关业务；（三）基金业协会认定的其他情形。新旧不同：增加了一种包含原基金销售资格的资格认定情形。第五条【行业自律】中国基金业协会依照法律法规、中国证监会相关规定及中国基金业协会自律规则，对私募基金募集活动实施自律管理。评析：明确募集行为受到《募集行为管理办法》和其他自律规则的约束第六条【管理人的责任，部分已合并，部分调整到第七条】私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉义务，应当履行受托人义务，承担基金合同的受托责任，应当履行合理的注意义务，并承担审查投资者适当性的相关责任。私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当按照法律法规的规定履行报告与信息披露义务；私募基金管理人不得因委托募集免除其依法应当承担的责任。评析：核心条款在于“私募基金管理人不得因委托募集免除其依法应当承担的责任。”。意味着，即使是委托了销售机构，管理人仍然应当履行合理的注意义务，并承担审查投资者适当性的相关责任。这一条大大提高了管理人的注意义务，在过往市场中，有存在销售机构时，管理人会选择性忽略销售机构进行销售（募集行为）的最终对象，以排除相关责任。按照目前《征求意见稿》的规定，这一做法将不再合适，管理人必须要对募集过程尽到注意义务和审查责任。第六条原第六、七条合并【募集机构的责任】募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉，防范利益冲突，履行说明义务、反洗钱义务等相关义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。募集机构及其从业人员不得从事侵占基金财产和客户资金、利用私募基金相关的未公开信息进行交易等违法活动。新旧不同：合并表述，修改了一些措辞，同时新增了“投资者适当性审查”义务。与后文的风险评级制度相挂钩。第七条【管理人责任】私募基金管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任。评析：如原第六条。第八条【基金销售协议】私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当以书面形式签订基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的，以基金合同附件为准。评析：明确管理人和销售机构之间权责关系，需要签订《基金销售协议》，从“作为基金合同的附件”这一用语来看，该《基金销售协议》是书面协议，且需要就销售协议向投资者进行说明。新旧不同：1、强调《基金销售协议》必须以书面形式签订。2、强调《基金销售协议》的核心内容——关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分需要作为基金合同的附件。第九条【合理的注意义务】任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。评析：这一条可能是本《募集管理办法》中最核心的条款。要求管理人和销售机构，不得将基金份额以及点名提到市场中的通行做法——“基金收益权”，进行拆分转让，向非合格投资者进行销售。由于《募集管理办法》尚未生效，因此还不太清楚本条对市场的最终影响如何。从《募集管理办法》的效力层级来看，因为不属于法律和行政法规，所以违反本条所签订的《份额转让合同》和《基金收益权转让协议》所约定的相关内容，从目前的法律体系下来看可能不宜认定为合同无效。但管理人和销售机构肯定会因此遭受基金业协会的处罚，如涉及其他违法犯罪行为，将另行处理。新旧不同：措辞明确，无进一步调整。第十条【保密义务】募集机构应当对投资者的商业秘密及个人信息严格保密。除法律法规和自律规则另有规定的，不得对外披露。评析：本想略过，但事实上这一条存在有对实务操作构成非常大影响的可能。保密义务通常存在于相关的合同条款中，最典型的如募集说明书（PPM）和基金合同（LPA）当中会进行详细的约定。一般情况下，在募集过程中使用部分投资者的信息是比较常见的，新的投资人对于有哪些其他潜在意向投资人会较为关注，因此，如何定义“商业秘密”和“个人信息”，将是募集机构是否违反本条的关键。而遗憾的是，这两条的定义都太过宽泛了。第十一条【投资者资料保存义务】募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。评析：略。多说一句，这条的潜在影响也不小。过往法律没有明确约定时，资料保管义务都在具体的合同当中体现。当法律直接约定以后，即使合同不约定，对于私募投资基金的管理机构（募集机构）而言，必须要提高自身的管理能力，保护好相关的资料，否则，资料如有遗失，如涉及争议，在举证方面会有不利的影响。第十二条【募集专用账户开立】募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司和取得基金销售业务资格的商业银行或证券公司。中国基金业协会鼓励私募基金管理人与在中国基金业协会办理登记的监督机构联名开立募集结算资金专用账户。取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等大型机构自行募集私募基金的，可以以自身名义开立募集结算资金专用账户，但须向中国基金业协会报告相关风控制度【调整为第十三条】。评析：这一条募集过程中的资金收付流程，《募集管理办法》主要参考的是证券投资基金的资金收付流程。从证券投资基金的募资过程来看有若干特点，1、募集对象多；2、募资周期长；3、资金到位情况零散。满足这三个特点，在基金正式成立开设账户（托管户）前，设定一个受监管募集户对保护投资者资金安全是有必要性的。但对目前市面上大多数的私募股权投资基金而言，实际上会如此操作的很少，绝大多数情况下，在基金正式成立以前，投资者的资金都在自己的账户中。私募股权投资基金的资金募集也没有上述三个明显的特点。因此适用该条文会略微奇怪。从条文的语义上，并没有指明是否所有的私募投资基金必须适用本条的程序，希望正式稿中对此有所改善[然而并没有区分]。新旧不同：1、修改了开户的主体，不再要求必须联名，更符合商业实际。2、进一步明确了账户的用途，除用于募集资金外，还用于向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等。但这个修改其实很奇怪，一般来说，募集户里的资金会打到基金账户当中，基金账户在获得收益后应是直接向投资者的个人账户分配收益，而非向募集户分配收益。受限于本条，也就意味着，募集户会需要保留至基金清算完毕时。这个修改有点匪夷所思。第十三条【对募集专用账户的监督】募集机构应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。（删除监督协议中须明确反洗钱义务履职、责任划分及保障投资者资金安全的连带责任条款。取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。本办法所称监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。评析：略新旧不同：大大加强了对资金安全监管的要求:1、明确了账户监督协议的重要内容；2、根据商业实际，明确了银行等金融机构可以同时做募集方和监督方，但需要建立防火墙制度；3、监督机构需要成为基金业协会的会员；4、管理人需要向协会报告监督机构的相关信息；5、删除了监督机构在反洗钱事项上的要求。6、缺憾：还是没能明确，开立募集户是否是必须的程序性要求。第十四条【资金安全】涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。评析：新旧不同：明确了相关机构指私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构。新增：第十五条【基金募集程序】私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。评析：总纲性条款，明确了私募基金的募集程序的要求。与初稿相比：1、将特定对象调查程序名称修改为特定对象确定程序；2、新增了“投资者适当性匹配”的要求，亦即，“基金风险与投资者的风险承受能力相匹配”。第十六条【公开宣传信息】募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。私募基金管理人（删除：募集机构）应确保前述信息真实、准确、完整，且不得包含基金产品的推介内容。评析：非常赞的一条。过往募集机构对于“如何宣传自身”和“如何宣传基金”两件事情上尺度难以把握，生怕触了“不得公开募集”的红线。本次提出了一个明确的边界，对于有PR需求的募集机构有指导性的作用。新旧不同：1、新增了可以公开宣传管理团队和高管信息；2、有趣的是，将第二款的募集机构修改为了私募基金管理人。也就是强调，前款所称的募集机构的宣传行为，销售机构在进行宣传时能够公开宣传的是私募基金管理人和私募基金的信息，而非销售机构自身的信息。3、删去了不得包含基金产品的推介内容的强制性要求。第十七条【向特定对象推介】募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金，未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。评析：非常赞的一条，明确了募集行为的程序性要求，即，推介行为开始之前，必须要履行特定对象确定程序。程序履行完毕，锁定对象以后，推介行为的对象也就有了明确的边界，给推介行为提供了指导性的方案。第十八条【特定对象调查程序】在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。评析：注意两点事项：调查程序的核心目的是对投资者的“风险识别能力”和“风险承担能力”进行评估。标准是“合格投资者”的标准。在对投资人进行调查满3年，或投资人因自身变化主动提出时，应该重新调查新旧不同：1、强调投资者承诺符合合格投资者标准，应当以书面方式承诺；2、明确了需要重新评估的前提时，募集机构再次向投资者推介时，据上次评估已经超过3年；3、豁免了持有期间超过3年时，再次进行风险评估的要求。但如果推介新基金，超过3年是要进行重新评估的。第十九条【调查问卷内容】募集机构应建立科学有效的投资者问卷调查评估方法，确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。募集机构应当在投资者自愿的前提下获取投资者问卷调查信息。调查问卷主要内容应包括但不限于以下方面：（一）投资者基本信息，其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息；机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息；（二）财务状况，其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息；机构投资者财务状况包括净资产状况等信息；（三）投资知识，包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息；（四）投资经验，包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等；（五）风险偏好，包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引（个人版）》详见附件一。评析：略新旧不同：1、修改了《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引》，正式推出了《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引（个人版）》第二十条【在线特定对象调查程序】募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于：（一）投资者如实填报真实身份信息及联系方式；（二）募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息；（三）投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议；（四）投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定；（五）投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查；（六）募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。评析：略新增一条：第二十一条【基金风险评级】募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。评析：加强对基金行业风险控制的要求，坚决落实投资者的风险承担能力和基金风险相匹配的政策要求，因此：1、强制性要求募集机构必须进行风险评级；2、可以自行评级，也可以委托第三方机构评级；3、建立基金风险评级的标准和方法。因目前私募投资基金行业，尤其是股权投资基金、创业投资基金和其他基金的风险评级标准尚未有明确统一，因此，无论是自行评级还是委托第三方评级，估计都会有一定困难。不知实践中会如何应对。第二十二条【推介材料责任方】推介材料应由私募基金管理人（删除：募集机构）制作使用，私募基金管理人（删除：募集机构）应对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。除私募基金管理人委托募集的基金销售机构可以使用推介材料向特定对象宣传推介外，其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。评析：新旧不同：1、明确了推介材料的制作方和真实准确完整的承诺方只能是私募基金管理人；2、销售机构只能被授权可以使用，而无需制作推介材料，或对推介材料的真实性、准确性、完整性负责。3、实际上是加强了管理人的义务，减弱了销售机构的责任。第二十三条【推介材料内容及信息披露要素】募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息，揭示投资风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的，应当向投资者特别说明。私募基金推介材料内容包括但不限于：（一）私募基金的名称和基金类型；（二）私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码、基金管理团队等基本信息；（三）中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息（含相关诚信信息）；（四）私募基金托管情况（如无，应以显著字体特别标注）、其他服务提供商（如律师事务所、会计师事务所、保管机构等），是否聘用投资顾问等；（五）私募基金的外包情况；（六）私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况；（七）私募基金收益与风险的匹配情况；（八）私募基金的（删除：特殊）风险揭示；（九）私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息；（十）投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利（如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等）；（十一）私募基金承担的主要费用及费率；（十二）私募基金信息披露的内容、方式及频率；（十三）明确指出该文件不得转载或给第三方传阅；（十四）私募基金采取合伙企业、有限责任公司组织形式的，应当明确说明入伙（股）协议不能替代合伙协议或公司章程。说明根据《合伙企业法》或《公司法》，合伙协议、公司章程依法应当由全体合伙人、股东协商一致，以书面形式订立。申请设立合伙企业、公司或变更合伙人、股东的，并应当向企业登记机关履行申请设立及变更登记手续；（十五）中国基金业协会规定的其他内容。（删除：募集机构应当采取合理方式向投资者揭示风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。）评析：对于推荐材料的制作，基本是按照证券投资基金的模式来进行，采用了“包括但不限于”的用语，因此实际操作当中，会有一定不利影响。逐条分析为：1、 名称和类型，如当时无法确定或事后发生变更（如公司制、合伙制基金因工商部门核名、注册造成影响）该如何处理；2、 如制作推介材料时，用的是一个有资质的管理人，但真正签合同时的管理人，是该管理人在当时尚未成立的子企业（事后也取得了管理人资格）；或一个作为GP，一个作为管理人，该如何处理；3、 托管机构没有最终确定（因无资金，可能无法与托管银行签署协议）该如何处理；4、 特殊风险的意指（管理办法第二十五条有一定指导作用）；5、 如无募集结算户该如何处理；6、 如谈判过程中，投资者/基金承担的主要费用/费率发生变化该如何处理；7、 私募基金信息披露的内容详尽程度要求；以及内容、方式、频率如谈判过程中发生变化，该如何处理。以上诸多问题，均与本条粗暴地使用了“应与基金合同主要内容一致”这一用语，鉴于商业实质上，推介材料中所显示的信息，和经过谈判后确定的基金合同内容可能会有较大的差异，在法律上，本条应表述为“指导性”更为适宜。譬如新增一款为“应与基金合同主要内容大体一致，推介材料与基金合同中有不一致之处，募集机构应向投资者进行说明”。【最终稿居然采用了这个方案，哈哈，挺好的。】新旧不同：1、强调信息清晰醒目，提到了前文，以示重视；2、修改了征求意见稿中强制性要求推介材料应当与基金合同主要内容一致的不适当要求，增加了“如不一致，应当向投资者特别说明”；3、增加需要在推介材料中披露中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息（含相关诚信信息）；4、除托管信息外，增加了其他服务商信息的披露要求；5、增加了基金外包服务的要求；6、加强了风险提示的要求；7、增加了资金监督机构信息的披露要求；8、增加了投资者主要权利的披露要求；9、增加了对募集合伙制、公司制基金时，向投资人明示入伙（股）协议等不能取代《合伙协议》、《公司章程》的要求，做好普法教育。。。。。第二十四条【禁止的推介行为】募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：（一）公开推介或者变相公开推介；（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞等可能使投资人认为没有风险的表述；（五）使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；（七）登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；（八）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞；（六）恶意贬低同行；（七）允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介；（八）推介非本机构设立或负责募集的私募基金；（九）法律、行政法规、中国证监会（删除:的有关规定）和中国基金业协会（删除:自律规则）禁止的其他行为。评析：堪称私募界的《广告法》。有几条实务当中比较容易踩到的线，比如承诺收益，宣传预期收益、预测业绩等；与之前的规范相比，本次新增了：1、不得“登载”对某人的恭维性文字，但却并未明确“登载”的范围；2、恶意贬低同行，但实际很难断定何为“贬低”；3、非本机构“雇佣”的人员，是否必须以劳务合同或劳动合同为准；4、推介非本机构募集的私募基金，即不得帮别人做宣传推广。新旧不同：1、增加了两项宣传禁语；2、明确宣传业绩不得片面截取，最短时限不得低于6个月。第二十五条【禁止的推介载体】募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。评析：比较不错的一条，虽然是负面清单，但反着理解可以有指导性作用，比如：第（三）项，经过正式邀约，可以开讲座、报告会、分析会；第（七）项，对经过调查程序的对象，可以通过官网，微信朋友圈进行推介；第（八）项，对经过调查程序的对象，可以打电话、发短信、发邮件；从此，什么时候可以将信息发到朋友圈当中，还算是比较明确的了。新旧不同：1、加强了对开讲座、报告会、分析会的要求，从原来的经正式邀约，修改为需要设置特定对象确定程序；2、将以前的“经过特定对象确定程序”的表述修改为“设置特定对象确定程序”，估计意在于允许推介行为和确定程序同时进行。符合实际要求。第二十四条【因已增加风险评级要求，因此删除本条：投资者适当性】募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法，并应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。评析：参照问卷调查指引，略第二十六条【风险揭示书】在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：（一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等；（二）私募基金（删除：投资运作中面临）的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等；（三）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》详见附件二。评析：参照风险揭示书指引，略新旧不同：再次强调了投资冷静期、回访确认等程序性安排的要求。第二十七条【合格投资者确认程序】在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。评析：比较头疼的一条。过往的募集活动中，通常只需要投资者的一纸承诺即可。但本次《募集管理办法》明确提出了投资者必须要提供金融资产证明文件，交由募集机构进行审查。字面是对投资者的要求，实则对募集机构的要求，具体影响如何未知。新旧不同：1、修改了之前的条款表述，是对投资者的要求，转向为对募集机构的要求。募集机构应当向投资者要求其提供必要的资产证明文件或收入证明；2、扩大了征求意见稿中对金融资产证明文件的解释，使之贴近合格投资者标准要求所对应的文件名称；3、增加了募集机构反洗钱义务。第二十八条【合格投资者标准】根据《私募办法》第十二条，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（一）净资产不低于1000万元的机构；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。评析：虽是与《私募投资基金监督管理暂行办法》重复，但要牢记！牢记！新增一条：第二十九条【投资冷静期】各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。（一）私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；（二）私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。新旧不同：1、明确了签署基金合同的时间，不再是征求意见稿中的“完成回访确认以后”，而是“完成合格投资者确认程序以后”2、与征求意见稿相比，进一步明确了投资冷静期的起算时点是基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；3、终于在本事项上区分了证券投资基金和股权投资基金、创业投资基金和其他私募基金（以下称“非证券投资基金”），允许非证券投资基金在其基金合同当中自行约定投资冷静期的相关要求。新增一条：第三十条【回访确认】募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。回访应当包括但不限于以下内容：（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；（五）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；（八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。评析：比较有趣的一条。给实践操作会增加不少麻烦。回访确认需要本机构的“非基金推介业务人员”来进行，标准不是特别清楚，是只要不是开始进行推介的业务人员，其他业务人员也可以做回访；还是只要是机构内从事基金推介业务的人员均不可做回访（考虑到有的机构，全体人员可能都有推介基金的相关业务）。回访的内容主要是确认合格投资者的身份和投资决定，从字面理解基本是回答“是不是你？”“是不是决定要投资？”两个简单的问题，为何还要加上“客观确认”“不得出现诱导性陈述”的约束？所以，着实不太理解本条的用意，实际用处也相对不大。可以考虑和冷静期合并，如适当延长冷静期。新旧不同：1、删除了征求意见稿中“完成回访确认以后签署基金合同”的错误要求；2、增加补充了回访确认的内容要求，以便进行实务操作。新增一条：第三十一条【回访确认前的合同解除权】基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。新旧不同：影响非常大的一条新增条文，明确授权：1、投资者可以在回访确认成功前解除基金合同；2、回访确认成功前，募集户中的资金不得转出到基金账户，管理人也不得使用；3、如行使前述解除权，募集户中的资金应当按照合同约定退还。建议基金合同中要明确期间利息条款。第三十二条【当然合格投资者豁免确认】私募基金投资者属于以下情形的，可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；（三）受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；（四）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（五）法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。投资者为专业投资机构的，可不适用本办法第二十九条、第三十条、第三十一条的规定。评析：评析同上。注意，需要提供相关证明文件，同样是对募集机构的要求。新旧不同：与征求意见稿相比，大大进行了调整和修改，主要体现在：1、考虑到募集时并未在基金业协会备案为投资计划，因此将金融产品仍区分为在基金业协会备案的私募基金产品和受国务院金融监督管理机构监管的金融产品，符合实际要求；2、增加了兜底条款；3、[重要]明确了特殊的合格投资者无需履行特定对象确认程序、风险评估程序、风险提示程序、投资冷静期程序和回访确认程序；4、[重要]新增了一类特殊投资者——专业投资机构，可以无需履行投资冷静期程序和回访确认程序。第二十九条【投资冷静期】在完成合格投资者确认程序后，募集机构应给予投资者不少于一天的投资冷静期，投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。评析：比较有趣的一条，不知道实践中如何操作。意味着完成确认程序需要一个相对明确的时点。第三十条【回访确认】私募基金管理人应当在投资者签署基金合同后，指令本机构的非基金推介业务人员以录音电话、电邮等适当方式进行回访，回访过程不得出现诱导性陈述，须客观确认合格投资者的身份及投资决定。未经回访确认，私募基金管理人不得签署基金合同。基金合同可以约定，经回访确认程序的合同方可生效。评析：比较有趣的一条。给实践操作会增加不少麻烦。回访确认需要本机构的“非基金推介业务人员”来进行，标准不是特别清楚，是只要不是开始进行推介的业务人员，其他业务人员也可以做回访；还是只要是机构内从事基金推介业务的人员均不可做回访（考虑到有的机构，全体人员可能都有推介基金的相关业务）。回访的内容主要是确认合格投资者的身份和投资决定，从字面理解基本是回答“是不是你？”“是不是决定要投资？”两个简单的问题，为何还要加上“客观确认”“不得出现诱导性陈述”的约束？所以，着实不太理解本条的用意，实际用处也相对不大。可以考虑和冷静期合并，如适当延长冷静期。第三十三条【自律检查】中国基金业协会可以按照相关自律规则，对会员及登记机构的私募基金募集行为合规性进行定期或不定期的现场和非现场自律检查，会员及登记机构应当予以配合。评析：略，另，北京地区已经开始进行现场检查了。工作相对还是比较细致繁琐的。第三十四条【不当委托的责任】私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。评析：致命的一击。因此请密切注意对第二条的评析。第三十五条【一般违规募集的责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第六条至第十四条、第十七条至第二十条、第二十二条至第二十三条、第二十六条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。评析：对基金业协会处罚权的授权性文字新旧对比：新增了第六条至第十四条的有关要求。新增一条：第三十六条【违反投资冷静期程序及回访确认程序的处罚】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第二十九条至第三十一条的规定，中国基金业协会视情节轻重对私募基金管理人、募集机构采取暂停私募基金备案业务、不予办理私募基金备案业务等措施。评析：略第三十七条【严重违规募集的责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第十六条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的，移送中国证监会处理。评析：略第三十五条【其他责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第六条至第十四条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。评析：略调整入第三十五条。第三十八条【加重处分】募集机构在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，中国基金业协会可以采取撤销管理人登记等纪律处分，并移送中国证监会处理。评析：一句话，莫要不听话。乖乖听话给糖吃，不乖乖听话就别做了。第三十九条【基金业务外包服务机构的责任】在中国基金业协会登记的基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节违反本办法有关规定，中国基金业协会可以采取相关自律措施。评析：略第四十条【投诉举报】投资者可以按照规定向中国基金业协会投诉或举报募集机构及其从业人员的违规募集行为。评析：朝阳区人民群众的行动指南第四十一条【诚信记录】募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员因募集过程中的违规行为被中国基金业协会采取相关纪律处分的，中国基金业协会可视情节轻重记入诚信档案。评析：提到了诚信档案的推出，期待第四十二条【行政与刑事责任】募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员涉嫌违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的，移送中国证监会或司法机关处理。评析：略第四十三条【生效】本办法自2016年7月15日起实施。评析：略新旧不同：生效时点改在颁布三个月后，给市场适应时间。第四十四条【解释】本办法由中国基金业协会负责解释。评析：略终

讲座注册邀请函尊敬的CLECSS嘉宾，CLECSS组织十分荣幸地邀请大家参加我们于2016年4月16日（周六）在上海准备的下列讲座活动。主题：“并购交易中的争端解决”形式：专家研讨主讲人：方建伟（环球律师事务所的合伙人，主要从事争议解决、合规调查、公司和监管以及投融资法律业务。方律师曾在华尔街律所工作六年，并在浙江某法院担任过一线审判法官。方律师具有纽约州及中国律师执业资格，并获得美国哥伦比亚大学的法学博士学位（J.D.）。）祁达（君合上海办公室资深律师，上海律师协会竞争与反垄断业务研究委员会副主任，多年诉讼仲裁、合规、竞争法法律服务经验）时间：2016年4月16日（周六）下午两点至五点地点：上海市浦西市中心，具体地点按RSVP名单另行确认通知入场              费用：CLECSS在册会员：人民币100元/人非会员：人民币200元/人（以上含场地费用、饮料和茶点）本次讲座将采用如下规则接受报名：(1) 本次讲座目标听众为：四年以上工作经验的律师、公司法务、投资管理或投资基金从业人士。(2) 请于2016年4月10日（周日）北京时间中午12点前按上述金额直接打赏CLECSS微信公众号下的本邀请函（见本文下方打赏按钮）。为便于统计，本次活动不接受其他付款形式。(3) 成功打赏后，请电邮我们以便我们向您发送具体活动地址信息。我们的电邮为clecss.education@gmail.com，电邮标题请注明“RSVP并购DR讲座”。电邮中请注明您的微信昵称和打赏日期，会员请直接注明会员号；非会员请务必注明真实姓名、工作单位、职务、与法律、并购交易或诉讼实践相关经验和累计工作年限。先打赏，后电邮。顺序颠倒将可能导致我们的统计失误和您的报名失败。(4) 场地有限，会员将优先于非会员。会员间将以报名顺序确定优先排序。听众人数将以45人为上限，严格谢绝空降。(5) 因临时变化常有不便，烦请报名者尽量参与活动或就无法参加提前告知，以便我们安排工作。欢迎有兴趣的朋友踊跃报名，十分期待您的光临！CLECSS上海团队

各位CLECSS朋友，继【CLECSS #596】私募小兵的日常（4）《私募投资基金募集行为管理办法（试行）》（征求意见稿）评析后，今天我们很高兴再度收到汪澍的投稿私募小兵的日常（5）《私募投资基金信息披露管理办法》评析，希望对基金有兴趣的CLECSS朋友们会喜欢这个评析！作者：紫荆资本 汪澍综 述《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“《信披办法》”）与近段时间由基金业协会出台的若干行业自律规则基本类似，根据《证券投资基金法》（法律）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（部门规章）拟定，效力层级上属于行业自律规则。但证监会及基金业协会均有意识地在加强基金业协会对行业的整体监管，虽然《信披办法》本身的效力层级而言属于自律规则，但依照法律对证监会及基金业协会的授权，给予了基金业协会实质上的行政处罚的权限，通过施加行政处罚尤其是其中的市场禁入的权限来加大行业对自律规则的重视。过往，对该行政处罚的权限均未有特别明确的约定，从日下颁布的数台自律规则来看，多项措施略见雏形。在过往行业监管不足，监管和市场实际存在极大信息不对称的情况下，想要实施有效监管和引导是不现实的。经过整一年的放羊式管理和摸底，加上2015年年内数度股市震荡，私募“热钱”一下子浮出了水面，从监管层在2015年年底的几道比较激进的药方来看（包括但不限于暂停私募管理人和私募基金备案资格的审批，暂停投资类企业的工商注册，暂定投资类金融机构挂牌新三板等等），预计对私募行业的监管将在2016年进一步纵深推进。以新春佳节前夕发出《信披办法》为头阵，预计下一部《募集行为管理办法》也将在年后迅速出台。《信披办法》对监管层和投资者而言，都是一部为了解决“探清虚实”需要的红宝书。私募行业的信息主动权一直掌握在管理人（GP）手中，披露的频率、程度一向是只能通过合同来约定，并且合同权利的履行及保护力度从实践来看仍然与合同约定仍有一定差距。《信披办法》的主旨就是明确信息披露的法定标准、合同标准，并在管理人、监管层和投资者之间做好信息披露权利的划分，让信息“适度透明”。总体而言，《信披办法》的起草思路，根据《起草说明》，与《募集行为办法》（征求意见稿）非常类似，借鉴公募规则，降低标准后对私募进行监管。并首次在正式起草说明中体现出了私募证券投资基金应该与私募股权投资基金、其他私募投资基金相区别的理念。即便如此，《信披办法》中仍然存在这项区别不明显，给不同类型的私募投资基金，尤其是私募股权投资基金带来困惑的要求，希望后续的指引性文件中能够对此有所进一步明确和改善。与《募集行为办法》（征求意见稿）所提出的信用体系建设相配套的是，《信披办法》提出了建设“私募基金信息备份披露平台”的概念，监管层可以通过信息披露平台掌握行业的整体状况，投资者可以根据信息披露平台查询自身想获知的相关信息，对于管理人而言，则估计是喜忧参半，虽然信息披露的成本是上去了，但如果能够以此从过往的迷雾中显露真身脱颖而出，也未尝不是件好事。鉴于相关信息均需要向该平台报送，笔者较为担心的倒是未来这个平台的信息安全性问题。以下为具体条文分析：第一条 制定依据为保护私募基金投资者合法权益，规范私募投资基金的信息披露活动，根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律法规及相关自律规则，制定本办法。评析：略第二条 信息披露义务人本办法所称的信息披露义务人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。同一私募基金存在多个信息披露义务人时，应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。评析：对本条的理解有以下几个尺度：1、谁来披露信息？第一层级：管理人和托管人。从目前的文义理解，两者可以是择一的关系；第二层级：委托第三方机构。在此情形下，合同披露义务可以委托给第三方机构，但法定披露义务仍由管理人或托管人完成。2、托管人是否必须履行披露义务？有关这一点，本条说明并非十分明确。按照操作惯例，托管人对基金的义务主要体现在《托管合同》当中，目前对托管机构的法定披露义务，除《信披办法》以外，尚未见强制性要求。如本条所指托管人的披露义务为法定义务，那么未来的《托管合同》当中，均需要就基金信息披露事项做单独的约定。希望届时能有细则予以明示。第三条 信息披露依据信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）约定向投资者进行信息披露。评析：规定信息披露的主要依据：1、法定义务。依据基金业协会的规定；2、合同义务。依据基金合同（针对契约型基金）、公司章程（针对公司型基金）及合伙协议（针对合伙型基金）承接上条，有趣的是，托管人的信息披露义务实际上依据的应当是《托管协议》，当然，公募基金的操作更多的是托管人和管理人一并与投资人签署基金合同。但私募基金少见有如此操作的。因此这是否是一个立法上的bug？当然，从广义而言，基金合同可以包括整个与基金业务相关所签订的合同，但如果边界如此不明确，又有混淆概念之嫌。综上，这一条对托管人的披露依据尚存在缺失的空间。第四条 信息披露标准信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。评析：略只能说，幸亏没有提到“及时性”第五条 私募基金信息披露备份平台私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准。评析：首次提出“私募基金信息披露备份平台”的概念。该平台的推出，对于信息的集中报送和采集有非常大的便利性。但平台的安全性和公示程度，确不是《信披办法》所重点关注的问题，希望实践中对此有所完善。第二款相对而言比较重要，私募管理人的过往业绩和运行情况，对这两个信息比较关注的对象包括：1、投资人。特定的投资人，如保险公司，财政资金，往往对管理人的过往业绩有较多关注。过往的情况，业绩都是由管理人自行编辑提供，并没有法定统一标准。本次提出以平台信息为统一标准，法理上能够有一定说服力，但是否能够为实践所广泛接受，需要一定实践的检验；2、监管机构。如基金业协会，本条的主要用意估计在于协会进行现场核查的标准。第六条 信息查询投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。评析：承接上文，平台的披露规则和程度。第七条 非公开信息的保密义务信息披露义务人、投资者及其他相关机构应当依法对所获取的私募基金非公开披露的全部信息、商业秘密、个人隐私等信息负有保密义务。中国基金业协会应当对私募基金管理人和私募基金信息严格保密。除法律法规另有规定外，不得对外披露。评析：法定保密义务，可以说的东西不多。但本条也相对明确了，按照平台的披露信息，可能是区分了“公开披露信息”和“非公开披露信息”的。而且，甚至也明确了，基金业协会是依照法定可以获知私募管理人及私募基金的非公开披露信息的。这一点其实。略。第八条 基金业协会中国基金业协会依据本办法对私募基金的信息披露活动进行自律管理。评析：略第九条 法定信息披露事项信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括：(一) 基金合同；(二) 招募说明书等宣传推介文件；(三) 基金销售协议中的主要权利义务条款（如有）；(四) 基金的投资情况；(五) 基金的资产负债情况；(六) 基金的投资收益分配情况；(七) 基金承担的费用和业绩报酬安排；(八) 可能存在的利益冲突；(九) 涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；(十) 中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息。评析：法定披露事项，宜重点关注。1、基金合同属于正常披露事项，无过多可言；2、招募说明书等宣传推介材料，也属于正常募集过程中应该向投资者披露的信息，无过多可言；3、销售协议的主要权利义务条款，稍微有一些不明白为何会被单独列出。恐怕是想要：（1）向投资者明示是有权销售机构；（2）将销售费用透明化，让投资者了解真实成本；对第三方财富管理公司销售私募产品稍有影响。4、投资情况。正常事项；5、资产负债情况。正常事项；6、投资收益分配情况。正常事项；7、承担的费用和业绩报酬安排。正常事项；8、可能存在的利益冲突。对“利益冲突”的理解相当致命。目前法律对“利益冲突”并没有一个特别明确的统一标准。因此，非常建议在信息披露依据——即基金合同中，将利益冲突予以进一步定义，从而约束披露边界；9、涉诉情况。正常事项；10、兜底条款。第十条 托管人的复核义务私募基金进行托管的，私募基金托管人应当按照相关法律法规、中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定，对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。评析：明确了托管人不光有法定披露义务，还对投资人提供的信息有复核义务。[感觉托管机构可以理由充分地要求提高托管费了]。第十一条 禁止性行为信息披露义务人披露基金信息，不得存在以下行为：(一) 公开披露或者变相公开披露；(二) 虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(三) 对投资业绩进行预测；(四) 违规承诺收益或者承担损失；(五) 诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构；(六) 登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；(七) 采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞；(八) 法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。评析：禁止性行为。1、公开披露。智者不为；2、虚假记载等，3、再次明确预测行为禁止；4、再次明确不得违规承诺收益或保本；5、再次明确不得诋毁同行；6、第六、第七再次重申了广告法精神[立法机构难不成真是一波人？]7、兜底条款第十二条 信息披露文本向境内投资者募集的基金信息披露文件应当采用中文文本，应当尽量采用简明、易懂的语言进行表述。同时采用外文文本的，信息披露义务人应当保证两种文本内容一致。两种文本发生歧义时，以中文文本为准。评析：对这条的理解相当有意思。在目前基金业协会的文件中，首次提出了“境内投资者”的概念,也就是说在基金业协会的视角下,是有“境内投资者”和“境外投资者”的区分存在的。之前《私募投资基金监督管理暂行办法》只提及基金运作行为在境内，并未提及募资行为，亦即“合格投资者”是否限制在境内。从本条的语境来看，“合格投资者”是包括“境内投资者”和“境外投资者”的。真是如此么？不知是否有律师敢和笔者一样做如此结论呢？第十三条 一致性要求私募基金的宣传推介材料（如招募说明书）内容应当如实披露基金产品的基本信息，与基金合同保持一致。如有不一致，应当向投资者特别说明。评析：针对《募集行为管理办法》（征求意见稿）第二十一条 私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，而言，本条的规定人性化多了。最终签署的合同和推介材料肯定会有合同协商过程中形成的差异，允许不一致才是正常的商业理念。相信《募集行为管理办法》的正式稿能够对此有一定调整。第十四条 募集环节的法定披露义务私募基金募集期间，应当在宣传推介材料（如招募说明书）中向投资者披露如下信息：（一）基金的基本信息：基金名称、基金架构（是否为母子基金、是否有平行基金）、基金类型、基金注册地（如有）、基金募集规模、最低认缴出资额、基金运作方式（封闭式、开放式或者其他方式）、基金的存续期限、基金联系人和联系信息、基金托管人（如有）；（二）基金管理人基本信息：基金管理人名称、注册地/主要经营地址、成立时间、组织形式、基金管理人在中国基金业协会的登记备案情况；（三）基金的投资信息：基金的投资目标、投资策略、投资方向、业绩比较基准（如有）、风险收益特征等；（四）基金的募集期限：应载明基金首轮交割日以及最后交割日事项（如有）；（五）基金估值政策、程序和定价模式；（六）基金合同的主要条款：出资方式、收益分配和亏损分担方式、管理费标准及计提方式、基金费用承担方式、基金业务报告和财务报告提交制度等；（七）基金的申购与赎回安排；（八）基金管理人最近三年的诚信情况说明；（九）其他事项。评析：基金募集材料章节说明书。1、 基金基本信息。比较难披露的其实是基金架构，会变化的可能性极大。2、 管理人基本信息。略。3、 基金投资信息。略。4、 募集期限。略5、 估值政策。略6、 基金合同。略7、 申购与赎回。略8、 管理人近三年诚信情况说明。具体应该是什么标准谁来证明呢？道理上讲，如果是自证诚信就没有任何意义了。如果是第三方评价，按照过往的逻辑，就是银行、工商、税务部门？9、 其他。略。第十五条 基金合同中的信息披露约定事项基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。评析：明确，除前述法定披露事项以外，基金合同可以在法定披露规则基础上进一步明确披露规则。第十六条 信息披露的时限私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的，应当持续在每月结束后5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。评析：明确了几个法定披露义务：1、 披露频率，最短是按季度进行披露；2、 每季度结束之日起10个工作日；针对股权基金而言，每季度结束之日起10个工作日即要求提供季度报告相对而言是比较困难的。不知实践中如何理解和执行本条。3、 达到一定规模的私募证券基金的特殊要求第十七条 年度报告私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息：（一）报告期末基金净值和基金份额总额；（二）基金的财务情况；（三）基金投资运作情况和运用杠杆情况；（四）投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；（五）投资收益分配和损失承担情况；（六）基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；（七）基金合同约定的其他信息。评析：均属于正常披露事项。时限是4个月，对股权基金而言仍然是很紧张的时间。第十八条 发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：（一）基金名称、注册地址、组织形式发生变更的；（二）投资范围和投资策略发生重大变化的；（三）变更基金管理人或托管人的；（四）管理人的法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人发生变更的；（五）触及基金止损线或预警线的；（六）管理费率、托管费率发生变化的；（七）基金收益分配事项发生变更的；（八）基金触发巨额赎回的；（九）基金存续期变更或展期的；（十）基金发生清盘或清算的；（十一）发生重大关联交易事项的；（十二）基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；（十三）涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；（十四）基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项。评析：略第十九条 制度及人员信息披露义务人应当建立健全信息披露管理制度，指定专人负责管理信息披露事务，并按要求在私募基金登记备案系统中上传信息披露相关制度文件。评析：对义务人内部制度和岗位设置的要求。第二十条 制度内容信息披露事务管理制度应当至少包括以下事项：（一）信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项；（二）信息披露相关文件、资料的档案管理；（三）信息披露管理部门、流程、渠道、应急预案及责任；（四）未按规定披露信息的责任追究机制，对违反规定人员的处理措施。评析：是不是可以考虑起草一个范本：）第二十一条 资料保存年限信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。评析：多说一句，这条的潜在影响也不小。过往法律没有明确约定时，资料保管义务都在具体的合同当中体现。当法律直接约定以后，即使合同不约定，对于私募投资基金的管理机构（募集机构）而言，必须要提高自身的管理能力，保护好相关的资料，否则，资料如有遗失，如涉及争议，在举证方面会有不利的影响。第二十二条 中国基金业协会定期发布行业信息披露指引，指导信息披露义务人做好信息披露相关事项。评析：略。目前已经出台了私募证券基金的信息披露指引，股权基金的尚未出台，希望能够在市场上进行调研以后，出台一个较为合适的披露指引。第二十三条 中国基金业协会可以对信息披露义务人披露基金信息的情况进行定期或者不定期的现场和非现场自律检查，信息披露义务人应当予以配合。评析：大招：奥义自律检查；超必杀：真奥义现场检查。如比对现场检查的情况，在平台报送的信息估计会成为现场检查的标准。所以建议披露人不要忽视平台报送的问题。第二十四 条私募基金管理人违反本办法第十五条规定，未在基金合同约定信息披露事项的，基金备案过程中由中国基金业协会责令改正。评析：意味着，基金合同中必须按照第十五条的约定，明确信息披露规则。如果缺失规则的，将会影响到基金备案。第二十五条 信息披露义务人违反本办法第五条、第九条、第十六条至第十八条的，投资者可以向中国基金业协会投诉或举报，中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。第二十六条 信息披露义务人管理信息披露事务，违反本办法第十九条至第二十一条的规定，中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。第二十七条 私募基金管理人在信息披露中存在本办法第十一条（一）、（二）、（三）、（四）、（七）所述行为的，中国基金业协会可视情节轻重对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，中国基金业协会可采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。第二十八条 私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，由中国基金业协会移交中国证监会处理。评析：行政处罚手段，略。第二十九条 本办法自公布之日起施行。第三十条 本办法所称以上、以内，包括本数。第三十一条 本办法由中国基金业协会负责解释。评析：略终

各位CLECSS朋友, 最近劳动外包很热门，今天我们很高兴再次收到朱一律师的投稿《劳务外包合同审核谈判要点》，分析其中的谈判要点。对劳动法有兴趣的法务或其他律师朋友，希望各位会喜欢今天的文章！作者：邦信阳中建中汇律师事务所 朱一律师2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》给予了用工单位2年的缓冲期，至2016年3月1日前，用工单位需将其派遣员工比例降至10%。现缓冲期将至，很多公司拟将劳务派遣员工转制成劳务外包员工。相比劳务派遣，用工单位在劳务外包合同的谈判中有更大的主动权，笔者拟通过本文，总结用工单位在决定使用外包公司时需要注意的若干事项以及谈判劳务外包合同时需要关注的若干要点。一. 劳务外包模式的法律意义在劳务外包模式下，用工单位将一项业务发包给劳务外包公司，由劳务外包公司组织其自有员工完成该业务。劳务外包合同的法律性质，为《合同法》上的“承揽合同”。基于上述业务模式，用工单位决定使用劳务外包模式完成业务时，需关注：1.劳务外包意味着用工单位将员工管理权转移给外包公司很多公司将劳务派遣员工转换成劳务外包员工，目的是为了规避劳务派遣用工“三性”和“比例”的限制。然而，劳务外包的用工模式需要用工单位将对员工的管理权转移给外包公司，且将业务交由外包公司进行。如仍是由用工单位本身对员工进行直接管理，很有可能会认定为“真派遣、假外包”。由于《劳务派遣暂行规定》出台以后，劳务外包被普遍认为是劳务派遣的一种替代方案，不仅用工单位，监管部门也同样十分注意这个问题。我们可以预计，《劳务派遣暂行规定》的缓冲期过后，监管部门即使不出台明文规定，至少在口径上会设置“真派遣、假外包”的几种标准。上海尚未出台政策判断何种行为名为外包，实为派遣，但是，我们可以借鉴江苏省的规定，《江苏省劳动合同条例》第三十六条第三款规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”我们需要注意的是，如果用工单位拟在主营业务上大规模使用劳务外包员工，相当于建立一种新的业务模式。如果将来因无法间接管理员工，而被认定成“假外包、真派遣”，进而被劳动监察部门责令整改，届时再想进行业务模式的转变将对用工单位的业务造成颠覆性风险。所以，我们建议用工单位在进行派遣转外包时谨慎为之，从严掌握，从管理权的角度考虑将业务承包给其他公司是否切实可行。 2.供应商资质的考察在决定将某项业务外包前，用工单位需要审慎检查法律是否允许自身业务进行外包。例如，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，银行不得将信用卡的发卡营销等核心业务外包给服务机构。所以，如果银行拟将信用卡部门的派遣员工转为外包员工，只可以将催收、客服等辅助性业务部门外包，而不能将信用卡的主营业务外包。在决定使用外包模式后，用工单位需要进一步检查劳务或业务外包公司是否具备相应资质。由于劳务派遣公司和用工单位有多年合作，他们在投标劳务外包业务时，具备天然的竞争优势。然而，如用工单位拟将业务外包给劳务派遣公司，需谨慎审核派遣公司从事该项外包业务的资质。比如，外包公司从事保安服务需要具有保安服务许可证，从事生产食品服务需要食品生产许可证，如生产一些涉及公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品需要工业生产许可证。如果用工单位将业务承包给没有从事该项业务资质的公司，从自身业务角度上来讲，一旦监管部门发现外包公司从事无资质的业务，要求外包公司必须停止经营该项业务时，用工单位如不直接雇佣外包员工，将面临业务全面停滞的风险；而从对于外包员工的法律责任角度，一旦员工发生人身损害，用工单位需要与员工雇主承担连带责任。二. 劳务外包合同的谈判要点根据笔者经验，劳务外包公司的外包合同的标准模板，往往是在劳务派遣合同的基础上产生的，对于用工单位增加了很多不适当的负担。而由于收费较高，用工单位在谈判劳务外包合同时往往具备更大的主动权，如果用工单位拟使用劳务外包方式，则在谈判劳务外包合同时，需关注如下要点：1. 劳动者成本的承担一般来说，在劳务外包模式下，劳动者的成本和劳动风险应该由外包公司完全负担，然而，很多外包公司试图通过协议约定的方式，将劳动者的成本转嫁给用工单位负担。用工单位需要关注，由员工劳动权益所产生成本，由谁承担以及承担到什么程度。根据笔者经验，在谈判劳务外包合同时，可分三种情况讨论：(1) 一般来说，作为员工劳动法上的用人单位，那些明显应该由用人单位负担的劳动成本，都由外包公司承担，比如：在劳动合同解除时，员工经济补偿金；员工工伤待遇（单位负担部分）；员工医疗期满时的医疗补助费；在劳务外包合同终止或劳动者劳动合同终止时，如遇到医疗期、职业病、工伤、女职工孕期、产期、哺乳期，员工劳动合同需要顺延，之后由外包公司来负担员工的工资、社会保险费和住房公积金成本。(2) 如下成本，一般会由外包公司通过协议约定转嫁给用工单位承担外包公司往往通过违约责任的形式约定违法解除劳动合同的赔偿金、恢复劳动关系期间工资、社会保险费、住房公积金由用工单位承担；外包公司往往通过退回员工提前通知期的形式将代通知金成本转嫁由用工单位承担。(3) 如下成本由谁承担，在实践中，双方根据商业合理性存在博弈空间：员工病假、产假、哺乳假、产前假等法定假期时的工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司在此期间是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担；员工工伤停工留薪期工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担。值得说明的是，作为员工的用人单位，外包公司有法定义务向员工承担劳动法项下的各项责任，支付各项补偿或赔偿。但是，外包公司向用工单位主张赔偿，却需要双方约定作为依据，因此，如果外包公司未和用工单位做特别约定的，一般来说，相关风险和成本都应该由外包公司来承担。2. 退回条件的设定理论而言，在劳务外包模式下，不存在退回某个员工的问题，外包公司只需要对业务结果负责，至于由谁去完成该结果，不应该由用工单位决定。然而，在派遣转外包的过程中，一方面，基于双方业务模式实际需要，劳务外包合同中常常存在在一定条件下用工单位可以退回外包员工的条款；另一方面，如果出现外包员工因大量被退回而产生群体性事件，他们往往会将用工单位视为他们的实际雇主（即使这样的主张在法律上站不住脚）。这使得用工单位和外包公司谈判退回条款时，一方面，需要考虑通过协议约定保护自己的权益，另一方面，需要考虑外包公司将来处理员工的难度，并辅导外包公司做相应的配套处理。具体而言：(1) 因劳动者严重过错退回用工单位需要在劳务外包合同中和外包公司约定，哪些情形将被用工单位视为严重过错，因而要将员工退回（可参照用工单位规章制度中有关纪律处分的规定）。且外包公司需要在和员工的劳动合同中做同样的约定，必要时，还需将这些约定通过民主程序和公示程序，做成外包公司的规章制度，以保证将来员工被退回时，外包公司有解除员工劳动合同的依据。(2) 劳动者无严重过错情形下的退回针对一些劳动者没有严重过错，但是出于种种原因无法继续使用劳动者。用工单位和外包公司需要谈判在如下三种情况下，是否可对员工做退回处理，以及外包公司是否应及时提供顶岗替换的员工：员工患病或休其他法定假期时退回。如上所述，用工单位和外包公司就员工患病或休其他法定假期期间的人力成本负担问题有很大的谈判空间。用工单位和外包公司同时应就员工休病假和其他法定假期期间，用工单位是否可以直接对不能履行职务员工予以退回，如退回，该员工的成本怎样负担做出协议安排；因外包员工不胜任工作退回。劳动法上，当劳动者不胜任工作时，单位需对劳动者进行调岗或者培训，如果仍然不能胜任工作，劳动者才可以解除劳动合同。如果用工单位拟以劳动者不胜任工作为由退回劳动者，需要事先和外包公司明确考核员工服务质量的标准，相应地，外包公司需要求外包员工签收考核服务质量的标准。因客观情况发生重大变化等客观原因退回。此种情况主要涉及两种情形：第一，劳务外包合同的解除。外包合同在法律性质上属于承揽合同，不同于劳务派遣合同，承揽合同得随时解除。在此情况下，外包合同中设定的合理的条款应该是：如果用工单位提出提前解除合同，则需负担提前解除合同所产生的成本。如果劳动者专门为该外包项目所招募，在劳务外包合同解除的情况下，劳务外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除外包员工的劳动合同，法律风险较小。第二，如果劳务外包合同不解除，但仅仅退回某些项目或岗位的员工。此时，用工单位需和外包公司明确约定，能够构成项目、岗位取消的情况有哪些（比如说企业迁址、公司并购、生产萎缩等等）。如果外包公司雇用员工是基于用工单位的岗位或项目需求，在用工单位没有岗位或项目需求的情况下，外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除员工的劳动合同风险也不大。3. 用工单位违约行为及对劳动者赔偿的承担如果用工单位提前解除劳务外包合同、无理由要求退回某个员工、或有其他违约行为致使员工向劳务外包公司提起劳动争议，则在此情形下，外包公司一般会要求由此产生的赔偿责任由用工单位来承担。然而，不同于劳务派遣，用工单位并非外包员工和劳务外包公司劳动争议的一方当事人，因此，如果劳务外包公司没有积极地应对其和员工之间的劳动仲裁或诉讼，将直接导致用工单位无法知悉案件过程、也无法控制案件结果。而劳务外包公司和员工之间的劳动争议的事实认定和案件结果，可能直接影响判断用工单位是否存在违约行为，用工单位是否需要承担外包公司赔偿员工的款项，如有，赔偿数额是多少。因此，在笔者代客户和外包公司谈判外包合同的过程中，一般会要求加入这样的条款：如果就某个外包员工的劳动争议案件，最终成本可能由用工单位负担，则应由用工单位承担律师费为外包公司指定一名诉讼代理人；如果外包公司未让用工单位以上述形式参与诉讼，则豁免用工单位与此案件所有相关的违约责任。劳务派遣大限降至，劳务外包模式究竟是否是劳务派遣制的出路，用工单位、律师界和监管部门都在积极探索之中。笔者谨以有限的实务经验，希望能以拙作起到抛砖引玉的作用，引起大家更深入的探讨。如对此话题有进一步讨论的的兴趣，可发邮件给zhuyi@boss-young.com或发消息给我的公众号“每天一点劳动法”进行交流。

各位CLECSS朋友, 继【CLECSS #614】《Uber的那些事儿（二）》后，今天我们很高兴再次收到Xiaohan的投稿《2016劳动派遣何去何从？》。希望各位读者会喜欢今天的文章！ (作者：Xiaohan，Indiana University Maurer School of Law SJD)2月19日召开的中国经济50人论坛2016年会上，财政部部长楼继伟表示现行劳动合同法对企业的保护十分不足，体现在用工等方面。这不仅降低了中国劳动力市场的活跃性，而且不利于提高全要素生产率。他还指出：“下一步要修改劳动合同法，把合理的地方保留，过分僵化的部分剔除，以保证劳动市场的灵活性”。在劳动合同立法过程中，劳务派遣制度一直饱受争议。2008年劳动合同法开始规范劳务派遣起其数量急剧上升，2013年新修改的劳动合同法专门就劳务派遣部分重新修改，2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》正式实施。在《暂行规定》中进一步就劳务派遣用工岗位界定、同工同酬待遇、跨地区劳务派遣社会保险、禁止“假外包真派遣”等内容作出了明确规定。劳动合同法中对劳务派遣的规定越来越严格，但是似乎对劳务派遣的质疑声从未间断过，那么2016劳务派遣何去何从？《中华人民共和国劳动合同法》第67条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，这种派遣称之为“逆向派遣”。如果是公司与劳务公司合作，将自己的员工转归到劳务公司，然后由派遣公司再派回原公司（用工单位），那么这种潜在的逆向派遣，对于公司和劳动者来说，又有哪些利弊呢？法律不断试图完善劳务派遣的同时劳务派遣到底出了什么问题？首先，公司使用此类劳务派遣的原因和利弊主要有：1. 公司不想与劳动者签订无固定期限的劳动合同：公司已经与劳动者签订了2次固定期限的合同；再签订合同就是无固定期限的劳动合同了。公司不想与劳动者签订无固定期限的劳动合同，协商解除原劳动合同，然后要求劳动者与派遣公司签订劳动合同，派遣公司将劳动者派回原来的单位继续工作；用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，参考近2年的判例文书，提出认定这种逆向派遣行为无效的劳动者，法院会根据公司（用工单位）和劳动者的证据（如：发放工资和社会保险的主体、原劳动合同是否解除、公司是否存在欺诈胁迫等行为）判断公司是否属于劳动关系。如果公司并不存在上述情况，且在工资和劳动条件不变的情况下，不能认定与派遣公司的劳动合同无效，那么公司（用工公司）与劳动者并不存在劳动关系。2. 或者已经签订无固定期限的劳动合同的公司，想要终止劳动合同，进而给劳动者办理退工手续，接着派遣公司与劳动者签订派遣协议，劳动关系变为派遣关系。如果劳动者主张公司违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金，在司法实践中，法院一般会综合考虑，如：公司是否向劳动者送达了解除原劳动合同或退工单、劳动者是否与派遣公司签订派遣合同、支付工资和社会保险的主体、工作岗位性质是否变化等。3. 有的企业使用劳务派遣并不是为了减低成本，而是控制风险。为有利于管理公司的人力岗位调动，公司直接与劳动者解除劳动合同存在法律风险。因此公司将员工转给派遣公司，当用工公司有意图与劳动者解除劳动合同时，只需把员工退给派遣公司，由派遣公司解除劳动合同。退回的劳动者在满足《劳动合同法》第65条第2款规定的条件下，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。一旦派遣公司给劳动者造成损害，根据劳动合同法及实施条例规定，派遣单位与公司（用工单位）承担连带赔偿责任。为最大限度的保护公司（用工单位）的利益，公司可在派遣协议中作出如下约定：因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。4. 有可能降低用工成本，如：派遣劳动者与正式工可能存在同工不同酬，尽管法律规定同工同酬；公司以劳动者个人名义为其支付社会保险（根据《社会保险法》规定，必须在30天内建立社保手续，那么缴纳社保由公司和个人按社保局公布的比例缴纳。如果以灵活就业人员方式以职工的个人名义购买的社保，较企业职工社保缴费比例低，尽管此做法违反法律规定）。但还需要考虑支付派遣公司管理费用，一旦劳务派遣公司给劳动者造成损害的，法律规定派遣单位和公司（用工单位）承担连带责任。那么疏于对派遣公司的选择，可能带来用工成本的增高，所以选择资质高的派遣公司至关重要。相比其他国家如美国，使用劳务派遣的公司大多数情况下是中小型公司，将企业的有关工资发放、员工福利、人力资源和员工工伤赔偿等交给派遣公司负责。这些中小型的企业为了降低用工成本，保证收益增长而选择劳务派遣公司。而且对工作在中小型公司的劳动者来说，政府为鼓励中小型企业的发展，对其实行了一些豁免，如：民权法案（1964）第7章和美国残疾人法案（1990）对少于15个雇员的企业实行“反就业歧视”的豁免。那么在豁免政策下，中小企业使用职业雇主组织（劳务派遣公司）是否能改进对劳动者保护不足的状态呢？National Association of Professional Employer Organizations (NAPEO)列出了劳务派遣对客户公司和劳动者的利弊。对于公司来说：使用劳务派遣的好处在于，有专业的劳务派遣公司来管理有关职工福利、工资、保险等使得企业相关管理更专业、更能遵守法律规定；使得这些企业的用工成本降低，由劳务派遣公司提供所有的员工福利和失业税，包括工伤赔偿保险。相比客户公司来说，派遣公司可享受经验更改费率（Experience Modification Rate:是保险公司用来评价估量过去受损害的成本花费和将来面临风险的机率。企业的EMR越低，员工的保险费用就越低），应用这种算法派遣公司可享受一个比客户公司相对较低的失业税税率；减少与雇佣有关的责任风险等。对于员工来说：一般派遣公司规模较大，使得中小型企业的员工交付401(k)养老储蓄保险金比例低（由于中小型企业不具有规模经济(economies of scale)，所以在中小型企业工作的员工需要交付401(k)比例比在规模较大的企业的员工高）；确保及时精确的收到薪水；员工更换客户公司的同时，享有派遣公司的福利资格不受影响等。劳务派遣对于客户公司来说也存在一定的风险，如：派遣公司资质没能管理好员工工资发放、福利等，客户公司很可能需要承担派遣公司不当行为的责任；客户公司自主管理控制员工的权利被削弱等。对于员工来说：可能无法保证派遣公司的福利和客户公司提供的相当或更好；还有一些客户公司利用劳务派遣逃避工会（即使联邦法律限制公司这样做）。所以说客户公司对派遣公司的选择也是需要重视的问题，NAPEO给出了如何选择合适的派遣公司的指南（参考：http://napeo.org/what-is-a-peo/selecting-a-peo/guidelines-for-choosing-a-peo）。劳务派遣的问题，不仅要讨论制度层面：派遣公司门槛；责任分配；淡化劳务派遣工“临时性”的特质。还要重视外部因素：首先，提高公司对派遣公司规模资质选择的重视程度，公司选择资质高的派遣公司也使得劳动者权利得以保障；其次，如果政府没有经济能力提供完善相应的社会保障，只谈劳动合同法的立法似乎无济于事；加之，保护劳动者的同时，强化中小型企业在资本市场的支持政策、区别中小企业和大规模企业的解雇权、在有可能出台的反就业歧视法中适当给予就业歧视方面的豁免政策，以鼓励促进中小型企业的发展；也同时需要其他领域研究的支持，劳务派遣乃至劳动合同法立法，不能是一个人的战役。参考：1. How much are you paying for your 401(k) plan? http://www.bankrate.com/finance/retirement/paying-401k-plan-1.aspx2. Michael S. Hale, THE EMPLOYEE LEASING EXPOSURE AND THE EXCLUSIVE REMEDY PROBLEM3. The Pros and Cons of Employee Leasing, http://www.genins.com/img/~www.genins.com/commercial%20lines%20articles/the%20pros%20and%20cons%20of%20employee%20leasing.pdf

各位CLECSS朋友们，周四好！今天CLECSS很高兴收到狄嬛投稿，讨论《基金业协会2016年4号文》。希望对基金有兴趣的朋友们会喜欢今天的简析！作者：狄嬛，毕业于中国政法大学，目前在一家私募股权投资机构任职法律总监引言2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发(2016)4号）（以下简称“4号文”），意在对实行2年来的私募基金管理人登记进一步规范，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，及时、完整、准确的履行信息披露义务。本文中，拟对4号文主要内容进行简要总结，供相关各方参考。正文一、取消私募基金管理人登记证明，以官网披露的情况为准基金业协会不再出具私募基金管理人登记电子证明，此前发放的纸质私募基金管理人登记证书及登记电子证明不再作为办理相关业务的证明文件，私募基金管理人是否及时履行了备案登记及登记备案的最新情况，以基金业协会网站“私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）”和“私募汇”手机APP客户端公示情况为准。此外，根据《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》，私募基金管理人在进行基金募集时，可以通过合法途径公开宣传由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。二、基金管理人应在规定期限内履行基金产品备案手续根据基金业协会的统计，截至2016年1月底，已登记私募基金管理人25841家，已备案私募基金25461只，认缴规模5.34万亿元，实缴规模4.29万亿元，私募基金行业的从业人员38.99万人，已登记但尚未备案基金的机构数量占已登记私募基金管理人的69%，因此4号文本次祭出重拳，要求私募基金管理人必须切实从事基金管理业务，那些单纯注册管理人资格，长期没有实际业务的管理人，面临被注销的风险，具体而言：1、新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，基金业协会将注销该私募基金管理人登记。2、自公告发布之日（2016年2月5日）起，已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的，基金业协会将注销该私募基金管理人登记。3、自本公告发布之日（2016年2月5日）起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，基金业协会将注销该私募基金管理人登记。4、被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。三、基金管理人应及时履行季度、年度和重大事项信息报送义务目前基金管理人备案系统要求管理人及时履行季度、年度和重大事项信息报送，都是由于没有相应的罚则，导致上述信息披露具有极大的随意性及滞后性，本次明确了未及时履行披露义务的后果，即：1.未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。2.私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完...四、已登记基金管理人被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，暂停基金产品备案，列入异常机构名单本次4号文对基金管理人的监管还与工商部门的信息公示形成联动，根据《企业信息公示暂行条例》，满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示，4号文规定：1.自本公告发布之日起，已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，基金业协会将其列入异常机构名单，并对外公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。2.新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，不予登记五、私募基金管理人年度财务报告需经审计在4号文颁布之前，登记系统对于是否需要提交私募基金管理人审计报告并未作强制要求及并未明确未提交的后果，本次4号文明确了：1.已登记的私募基金管理人未按要求提交经审计的年度财务报告的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，基金业协会将其列入异常机构名单，并对外公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。2.新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的，将不予登记。六、私募基金管理人登记需提交《私募基金管理人登记法律意见书》 4号文首次将律师出具法律意见作为私募基金管理人备案及产品备案的必备资料，实际是将部分审核规范职能交由第三方律师事务所作先行判断，该规定无疑给各位大Par提供的一项重要的业务来源，并且根据经验，基金管理人倾向于在基金后续投资业务开展时继续与参与私募基金管理人设立及基金筹建的律师合作，一些在资本市场上领先的律所开始重视这块业务，也是看重后续的业务合作。根据4号文，在下列情况下，需要提交法律意见书：1.新申请私募基金管理人登记机构，需提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。2.已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。3.已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。4.已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。6.法律意见书应当就以下内容发表明确意见（具体参见《私募基金管理人登记法律意见书指引》）：（1）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。（2）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。注：根据《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，如果名称和经营范围未包含上述列举的字眼，基金业协会将不予登记。（3）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。注：关于什么是与私募投资基金业务存在冲突的业务，根据《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。（4）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和基金业协会的规定。（5）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。（6）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。（7）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。（8）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。注：内控制度的具体要求请参见《私募投资基金管理人内部控制指引》，此前已经备案的私募基金管理人提交的相关管理制度也应根据该指引修订完善。（9）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。（10）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。注：此处明确了高管人员的范围，关于从业资格的取得见本文第七部分。（11）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。（12）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。（13）申请机构向基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。（14）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。七、高管取得基金从业资格 4号文首次明确了私募基金的管理人至少2名高管需取得基金从业资格，4号文一出，引起了各机构及从业人员关于如何认定为具有从业资格的热烈讨论，首先看下4号文的规定：1.私募证券基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。2.从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。3.各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。注：本条含义较费解，猜测是为了将投资业务的实施及监督相互隔离，将监督职能独立，但实践是在一般的私募基金管理人中合规及风控岗人员在投资阶段就全面参与项目并进行风险控制，这一条的规定恐流于表面，难以施行。4.基金从业资格可通过考试方式取得，也可以通过认定方式取得。3类情况可以认定取得基金从业资格，私募基金管理人的高管人员符合以下条件之一的，可取得基金从业资格：（1）最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件。此类情形主要指最近三年从事资产管理相关业务，且管理资产年均规模1000万元以上。（2）已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件；或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件。（3）基金业协会资格认定委员会认定的其他情形。拟通过上述第1、2情形的认定方式取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员，还应通过基金从业资格考试科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试，方可认定取得基金从业资格。5.已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员，每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。6.已登记的私募管理人，需于2016年12月31日前，整改高管人员的基金从业资格情况。逾期，暂停产品备案及重大事项变更申请。由于对于从业资格取得的理解各异，特电话咨询基金业协会，总结一下取得基金从业资格的要求，符合下列条件之一的可以认定取得从业资格：1. 通过两门基金从业资格考试；2. 已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件；或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试，且通过科目一的考试。3. 最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件，且通过科目一的考试。关于任何认定，根据协会的回复是，需要该高管供职的过往单位出具书面证明及过往单位管理的基金托管行出具托管规模证明。此前已经认定具有从业资格的高管是否还需重新认定，目前没有明确的说明，根据协会的回复，鼓励大家都通过考试。从监管要求趋紧来看，还是建议参加全部考试取得从业资格最为保险。结语：从4号文及基金业协会年前频发的监管指引来看，私募基金登记规则大幅收紧，私募管理人从规范角度面临一次洗牌，长远看，对行业健康发展而言，大有裨益。

各位CLECSS朋友，继【CLECSS #592】《私募小兵的日常（3）从LP律师视角看待基金设立工作——基金合同篇（LPA）》后，今天我们很高兴再度收到汪澍的投稿《私募小兵的日常（4）《私募投资基金募集行为管理办法（试行）》（征求意见稿）评析》，希望对基金有兴趣的CLECSS朋友们会喜欢这个评析！作者：紫荆资本汪澍第一条【制定依据】为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）的募集行为，促进私募投资基金行业健康发展，保护投资者及相关当事人的合法权益，根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）等法律法规的规定，制定本办法。评析：再次明确了《募集行为管理办法》的制定依据，因而明确了《募集行为管理办法》的效力层级暂属于基金业协会颁布的自律性规则。同时，从下文的各项规定可以看出，对募集行为的规范，主要是参照《证券投资基金法》所规定的公募证券基金（以及少量私募证券投资基金）的相关募集程序来进行规范的。有很多地方提出了规范化要求，为私募投资基金的募集行为明确了边界,具有较好的指导性作用。但部分地方，忽略了私募投资基金中不同类型投资基金的实操区别，有一定遗憾。另，如果该管理办法的效力层级能够继续上升，实际效果会更好。第二条【适用范围】私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格的机构（以下统称募集机构）及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构，在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以从事私募基金的募集活动，其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。评析：（一）明确了《募集管理办法》针对的对象：即管理人或销售机构及其从业人员。其中，管理人必须要完成私募基金管理人登记；销售机构需要在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为基金业协会会员；从业人员需要由相应的从业资格。（二）明确了募集行为和相关资质要求的关系。取得资格可以从事募集活动，未取得资格不可以从事募集活动，这就意味着，在募集行为开展时，管理人或销售机构必须取得相应资格。这里边存在若干问题：1、取得相应资格，应当如何核定，是以从业人员为准，还是以机构为准；2、如果以从业人员为准，在相关的考试制度尚未出台前，如何评定从业人员资格；3、如果以机构为准，如果有管理人资质的机构，未来并不是直接作为拟募集基金的管理人，募集行为是否合规？4、在私募销售资格尚未出台前，如何评定销售机构的资质？如私募销售机构也按照《证券投资基金销售管理办法》来进行管理，是否要求过于严格（考虑到市场上诸多有私募销售行为的机构，大多没有《基金销售业务资格证书》）。上述几点可能在《征求意见稿》中均无明示，期待正式稿予以说明。（三）定义了募集行为，除了狭义的基金成立前的募集以外，还包括了未来的基金退出/转让行为。笔者认为，主要针对的是先将基金成立后，再拆细转卖的行为。第三条【基金业务外包服务机构】基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法。本办法所称的基金业务外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的基金销售机构，为私募基金募集机构提供支付结算服务、私募基金募集结算资金监督、份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构。前述基金业务外包服务机构应当遵守《基金业务外包服务指引》的相关规定。评析：定义了参与募集业务的其他相关机构。主要参照《基金业务外包服务指引》。第四条【从业人员】从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格，应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。评析：定义了从业人员应当有基金从业资格。目前证监会系统下的基金从业人员资格考试，主要仍然是参照证券投资基金进行的，与“私募投资基金”的外延相比显得狭窄了。据悉，基金业协会正在致力于推出相关的考试制度，以与市场相匹配。在此之前，可以借鉴《私募投资基金管理人登记和基金备案办法试行》第十六条，具备以下条件之一的，可以认定为具有私募基金从业资格：（一）通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试；（二）最近三年从事投资管理相关业务；（三）基金业协会认定的其他情形。第五条【行业自律】中国基金业协会依照法律法规、中国证监会相关规定及中国基金业协会自律规则，对私募基金募集活动实施自律管理。评析：明确募集行为受到《募集行为管理办法》和其他自律规则的约束第六条【管理人的责任】私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉义务，应当履行受托人义务，承担基金合同的受托责任，应当履行合理的注意义务，并承担审查投资者适当性的相关责任。私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当按照法律法规的规定履行报告与信息披露义务；私募基金管理人不得因委托募集免除其依法应当承担的责任。评析：核心条款在于“私募基金管理人不得因委托募集免除其依法应当承担的责任。”。意味着，即使是委托了销售机构，管理人仍然应当履行合理的注意义务，并承担审查投资者适当性的相关责任。这一条大大提高了管理人的注意义务，在过往市场中，有存在销售机构时，管理人会选择性忽略销售机构进行销售（募集行为）的最终对象，以排除相关责任。按照目前《征求意见稿》的规定，这一做法将不再合适，管理人必须要对募集过程尽到注意义务和审查责任。第七条【基金销售机构的责任】基金销售机构应当遵守法律法规、本办法的规定及基金销售协议的规定，诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守，防止利益冲突，履行说明义务，合理的注意义务，承担特定对象调查，私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。基金销售机构及其从业人员不得从事侵占基金资产和客户资产、利用基金未公开信息进行交易等违法活动。评析：明确销售机构的责任，略第八条【基金销售协议】私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，应当签订基金销售协议作为基金合同的附件，基金销售协议中应当明确管理人、基金销售机构的权利义务与责任划分，并由基金销售机构负责向投资者说明相关内容。评析：明确管理人和销售机构之间权责关系，需要签订《基金销售协议》，从“作为基金合同的附件”这一用语来看，该《基金销售协议》是书面协议，且需要就销售协议向投资者进行说明第九条【合理的注意义务】任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的产品，或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应对投资者尽到合理的注意义务，包括但不限于：（一）确保投资者以书面方式承诺其为自己购买私募基金；（二）在基金合同中约定转让的条件。任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。评析：这一条可能是本《募集管理办法》中最核心的条款。要求管理人和销售机构，不得将基金份额以及点名提到市场中的通行做法——“基金收益权”，进行拆分转让，向非合格投资者进行销售。由于《募集管理办法》尚未生效，因此还不太清楚本条对市场的最终影响如何。从《募集管理办法》的效力层级来看，因为不属于法律和行政法规，所以违反本条所签订的《份额转让合同》和《基金收益权转让协议》所约定的相关内容，从目前的法律体系下来看可能不宜认定为合同无效。但管理人和销售机构肯定会因此遭受基金业协会的处罚，如涉及其他违法犯罪行为，将另行处理。第十条【保密义务】募集机构应当对投资者的商业秘密及个人信息严格保密。除法律法规和自律规则另有规定的，不得对外披露。评析：本想略过，但事实上这一条存在有对实务操作构成非常大影响的可能。保密义务通常存在于相关的合同条款中，最典型的如募集说明书（PPM）和基金合同（LPA）当中会进行详细的约定。一般情况下，在募集过程中使用部分投资者的信息是比较常见的，新的投资人对于有哪些其他潜在意向投资人会较为关注，因此，如何定义“商业秘密”和“个人信息”，将是募集机构是否违反本条的关键。而遗憾的是，这两条的定义都太过宽泛了。第十一条 【投资者资料保存义务】募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。评析：略。多说一句，这条的潜在影响也不小。过往法律没有明确约定时，资料保管义务都在具体的合同当中体现。当法律直接约定以后，即使合同不约定，对于私募投资基金的管理机构（募集机构）而言，必须要提高自身的管理能力，保护好相关的资料，否则，资料如有遗失，如涉及争议，在举证方面会有不利的影响。第十二条【募集专用账户开立】私募基金管理人应当与监督机构联名开立私募基金募集结算资金专用账户，统一归集私募基金募集结算资金。本办法所述私募基金募集结算资金是指由私募基金管理人归集的，在合格投资者资金账户与私募基金财产账户或托管账户之间划转的往来资金。募集结算资金从合格投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管账户之前，属于合格投资者合法财产。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司和取得基金销售业务资格的商业银行或证券公司。中国基金业协会鼓励私募基金管理人与在中国基金业协会办理登记的监督机构联名开立募集结算资金专用账户。取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等大型机构自行募集私募基金的，可以以自身名义开立募集结算资金专用账户，但须向中国基金业协会报告相关风控制度。评析：这一条募集过程中的资金收付流程，《募集管理办法》主要参考的是证券投资基金的资金收付流程。从证券投资基金的募资过程来看有若干特点，1、募集对象多；2、募资周期长；3、资金到位情况零散。满足这三个特点，在基金正式成立开设账户（托管户）前，设定一个受监管募集户对保护投资者资金安全是有必要性的。但对目前市面上大多数的私募股权投资基金而言，实际上会如此操作的很少，绝大多数情况下，在基金正式成立以前，投资者的资金都在自己的账户中。私募股权投资基金的资金募集也没有上述三个明显的特点。因此适用该条文会略微奇怪。从条文的语义上，并没有指明是否所有的私募投资基金必须适用本条的程序，希望正式稿中对此有所改善。第十三条【对募集专用账户的监督】私募基金管理人应当与监督机构签署监督协议，监督机构负责对募集结算资金专用账户实施有效监督。监督协议中须明确反洗钱义务履职、责任划分及保障投资者资金安全的连带责任条款。评析：略第十四条【资金安全】涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。相关机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。评析：略第十五条 【公开宣传信息】募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。募集机构应确保前述信息真实、准确、完整，且不得包含基金产品的推介内容。评析：非常赞的一条。过往募集机构对于“如何宣传自身”和“如何宣传基金”两件事情上尺度难以把握，生怕触了“不得公开募集”的红线。本次提出了一个明确的边界，对于有PR需求的募集机构有指导性的作用。第十六条【向特定对象推介】募集机构应当向特定对象推介私募基金，未经特定对象调查程序，不得向任何人推介私募基金。评析：非常赞的一条，明确了募集行为的程序性要求，即，推介行为开始之前，必须要履行特定对象调查程序。程序履行完毕，锁定对象以后，推介行为的对象也就有了明确的边界，给推介行为提供了指导性的方案。第十七条【特定对象调查程序】募集机构应当在向投资者推介私募基金之前采取问卷调查等方式履行特定对象调查程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，投资者签字承诺其符合合格投资者标准。投资者的评估结果有效期最长不得超过3年，逾期需重新进行投资者风险评估。投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。评析：注意两点事项：调查程序的核心目的是对投资者的“风险识别能力”和“风险承担能力”进行评估。标准是“合格投资者”的标准。在对投资人进行调查满3年，或投资人因自身变化主动提出时，应该重新调查第十八条【调查问卷内容】募集机构设计投资者风险调查问卷时应建立科学有效的评估方法，确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。调查问卷主要内容应包括但不限于以下方面：（一）投资者基本信息，其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息；机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息；（二）财务状况，其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息；机构投资者财务状况包括净资产状况等信息；（三）投资知识，包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息；（四）投资经验，包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等；（五）风险偏好，包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。对投资者上述信息的获取应以投资者自愿为前提。私募基金投资者风险调查问卷（内容与格式指引）详见附件一。评析：略第十九条【在线特定对象调查程序】募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金的，应当设置在线特定对象调查程序，投资者承诺其符合合格投资者标准。前述认定程序包括但不限于：（一）投资者如实填报真实身份信息及联系方式；（二）募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息；（三）投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议；（四）投资者阅读并确认其自身符合《暂行办法》第三章关于合格投资者的规定；（五）投资者在线填写风险识别能力和风险承担能力调查问卷；（六）募集机构根据调查问卷及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。评析：略第二十条【推介材料责任方】推介材料应由募集机构制作使用，募集机构对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。评析：略第二十一条【推介材料内容及信息披露要素】私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。推介材料内容包括但不限于：（一）私募基金的名称和基金类型；（二）私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码等基本信息及概况描述；（三）私募基金托管人名称（如无，应以显著字体特别标识）；（四）私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况；（五）私募基金收益与风险的匹配情况；（六）私募基金的特殊风险揭示；（七）私募基金募集结算资金专用账户信息；（八）投资者承担的主要费用及费率；（九）私募基金承担的主要费用及费率；（十）私募基金信息披露的内容、方式及频率；（十一）明确指出该文件不得转载或给第三方传阅；（十二）中国基金业协会规定的其他内容。募集机构应当采取合理方式向投资者揭示风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。评析：对于推荐材料的制作，基本是按照证券投资基金的模式来进行，采用了“包括但不限于”的用语，因此实际操作当中，会有一定不利影响。逐条分析为：1、名称和类型，如当时无法确定或事后发生变更（如公司制、合伙制基金因工商部门核名、注册造成影响）该如何处理；2、如制作推介材料时，用的是一个有资质的管理人，但真正签合同时的管理人，是该管理人在当时尚未成立的子企业（事后也取得了管理人资格）；或一个作为GP，一个作为管理人，该如何处理；3、托管机构没有最终确定（因无资金，可能无法与托管银行签署协议）该如何处理；4、特殊风险的意指（管理办法第二十五条有一定指导作用）；5、如无募集结算户该如何处理；6、如谈判过程中，投资者/基金承担的主要费用/费率发生变化该如何处理；7、私募基金信息披露的内容详尽程度要求；以及内容、方式、频率如谈判过程中发生变化，该如何处理。以上诸多问题，均与本条粗暴地使用了“应与基金合同主要内容一致”这一用语，鉴于商业实质上，推介材料中所显示的信息，和经过谈判后确定的基金合同内容可能会有较大的差异，在法律上，本条应表述为“指导性”更为适宜。譬如新增一款为“应与基金合同主要内容大体一致，推介材料与基金合同中有不一致之处，募集机构应向投资者进行说明”。第二十二条【禁止的推介行为】募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止以下行为：（一）公开推介或者变相公开推介；（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传预期收益、预计收益、预测投资业绩等；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述；（五）登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；（六）恶意贬低同行；（七）允许非本机构雇佣的人员进行推介；（八）推介非本机构募集的私募基金；（九）法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。评析：堪称私募界的《广告法》。有几条实务当中比较容易踩到的线，比如承诺收益，宣传预期收益、预测业绩等；与之前的规范相比，本次新增了：1、不得“登载”对某人的恭维性文字，但却并未明确“登载”的范围；2、恶意贬低同行，但实际很难断定何为“贬低”；3、非本机构“雇佣”的人员，是否必须以劳务合同或劳动合同为准；4、推介非本机构募集的私募基金，即不得帮别人做宣传推广。第二十三条【禁止的推介载体】募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会；（四）海报、户外广告；（五）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（六）公共网站链接广告、博客等；（七）未设置特定对象调查程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（八）未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（九）法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。评析：比较不错的一条，虽然是负面清单，但反着理解可以有指导性作用，比如：第（三）项，经过正式邀约，可以开讲座、报告会、分析会；第（七）项，对经过调查程序的对象，可以通过官网，微信朋友圈进行推介；第（八）项，对经过调查程序的对象，可以打电话、发短信、发邮件；从此，什么时候可以将信息发到朋友圈当中，还算是比较明确的了。第二十四条【投资者适当性】募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法，并应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。评析：参照问卷调查指引，略第二十五条【风险揭示书】在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，须重点揭示私募基金风险，并与投资者一同签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：（一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致的风险、基金未托管风险、基金委托募集的风险、未在中国基金业协会备案的风险、聘请投资顾问的风险等；（二）私募基金投资运作中面临的一般风险，包括资金损失风险、流动性风险、募集失败风险等；（三）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。私募投资基金风险揭示书（内容与格式指引）详见附件二。评析：参照风险揭示书指引，略第二十六条【合格投资者确认程序】在完成私募基金风险揭示后，投资者应当向募集机构提供金融资产证明文件，募集机构应当审查其是否符合合格投资者条件。评析：比较头疼的一条。过往的募集活动中，通常只需要投资者的一纸承诺即可。但本次《募集管理办法》明确提出了投资者必须要提供金融资产证明文件，交由募集机构进行审查。字面是对投资者的要求，实则对募集机构的要求，具体影响如何未知。第二十七条【合格投资者标准】根据《暂行办法》第十二条，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。评析：虽是与《私募投资基金监督管理暂行办法》重复，但要牢记！牢记！第二十八条【当然合格投资者豁免确认】《暂行办法》第十三条所规定的社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在中国基金业协会备案的投资计划，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员等凭相关证明文件可豁免履行本办法所述合格投资者确认程序。评析：评析同上。注意，需要提供相关证明文件，同样是对募集机构的要求。第二十九条【投资冷静期】在完成合格投资者确认程序后，募集机构应给予投资者不少于一天的投资冷静期，投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。评析：比较有趣的一条，不知道实践中如何操作。意味着完成确认程序需要一个相对明确的时点。第三十条【回访确认】私募基金管理人应当在投资者签署基金合同后，指令本机构的非基金推介业务人员以录音电话、电邮等适当方式进行回访，回访过程不得出现诱导性陈述，须客观确认合格投资者的身份及投资决定。未经回访确认，私募基金管理人不得签署基金合同。基金合同可以约定，经回访确认程序的合同方可生效。评析：比较有趣的一条。给实践操作会增加不少麻烦。回访确认需要本机构的“非基金推介业务人员”来进行，标准不是特别清楚，是只要不是开始进行推介的业务人员，其他业务人员也可以做回访；还是只要是机构内从事基金推介业务的人员均不可做回访（考虑到有的机构，全体人员可能都有推介基金的相关业务）。回访的内容主要是确认合格投资者的身份和投资决定，从字面理解基本是回答“是不是你？”“是不是决定要投资？”两个简单的问题，为何还要加上“客观确认”“不得出现诱导性陈述”的约束？所以，着实不太理解本条的用意，实际用处也相对不大。可以考虑和冷静期合并，如适当延长冷静期。第三十一条【自律检查】中国基金业协会可以按照相关自律规则，对会员及登记机构的私募基金募集行为合规性进行定期或不定期的现场和非现场自律检查，会员及登记机构应当予以配合。评析：略，另，北京地区已经开始进行现场检查了。工作相对还是比较细致繁琐的。第三十二条【不当委托的责任】私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的，中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。评析：致命的一击。因此请密切注意对第二条的评析。第三十三条【一般违规募集的责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第十七条至第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十九条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。评析：对基金业协会处罚权的授权性文字第三十四条【严重违规募集的责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第十五条、第十六条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的，移送中国证监会处理。评析：略第三十五条【其他责任】募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第六条至第十四条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。评析：略第三十六条【加重处分】募集机构在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，中国基金业协会可以采取撤销管理人登记等纪律处分，并移送中国证监会处理。评析：一句话，莫要不听话。乖乖听话给糖吃，不乖乖听话就别做了。第三十七条【基金业务外包服务机构的责任】在中国基金业协会登记的基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节违反本办法有关规定，中国基金业协会可以采取相关自律措施。评析：略第三十八条【投诉举报】投资者可以按照规定向中国基金业协会投诉或举报募集机构及其从业人员的违规募集行为。评析：朝阳区人民群众的行动指南第三十九条【诚信记录】募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员因募集过程中的违规行为被中国基金业协会采取相关纪律处分的，中国基金业协会可视情节轻重记入诚信档案。评析：提到了诚信档案的推出，期待第四十条【行政与刑事责任】募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员涉嫌违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的，移送中国证监会或司法机关处理。评析：略第四十一条【生效】本办法自公布之日起实施。评析：略第四十二条【解释】本办法由中国基金业协会负责解释。评析：略终

作者：紫荆资本汪澍前言最近接连看到CLECSS上发表了若干篇关于PE方面的文章，感觉基金业务确实越来越火了。作为紫荆资本的法律岗，在紫荆资本作为机构投资者（主要为LP）的身份对外投资PE Fund的时候，密切接触了大大小小50余家PE Fund的LPA（Limited Partnership Agreement），基本见识过各家主流PE Fund Formation律所的模板风格和谈判风格，从期间学习到了不少各家的优势长处，也总结了不少相关的经验。过往的文章大多是从GP的角度出发来理解PE Fund Formation的过程，今天我也试着从LP律师的角度来诠释自己对基金设立工作，尤其是基金合伙协议（LPA）的理解。俗话说，因为我丑，所以话得在前面说说，GP方的律师如阅读本文有任何不适，还请万分见谅，并欢迎随时与我交换意见[此处应有emoji哭笑表情及害羞表情]。一、基金合同的起草和谈判准备考虑到篇幅所限，以及目前市场主流的PE Fund仍为有限合伙制基金，因此本文所讨论的基金合同仅以LPA为限，且仅讨论LPA的整体风格设计和谈判流程中的想法心得，并不会对LPA中的全部条款做逐一分析。基金业协会日前发布的《私募投资基金合同指引2号—合伙协议必备条款指引》已经对LPA的必备条款提供了一定的指导意见（虽然其实还有很多需要完善之处），在此也不予赘述。笔者所认为的基金合同的起草，繁而简之，无非约定的是GP和LP之间的权利义务关系。整个基金合同起草过程中的纲领，或者围绕整个基金合同谈判的过程中的纲领，笔者认为以“基金整体利益为出发点，GP和LP的权利义务为落脚点”来考虑是相对比较合适的。以基金整体利益为出发点是根本，从商业本质上来理解是要把业务做成而不是做黄，因此绝大部分基金条款的设计都应该有这个出发点，不然遇到谈判过程中僵局的时候，大家无法达成一个基本的共识，谈判势将困难重重。因为届时就是是非之别，而非程度之分了。但基金整体利益的出发点最终会落实到GP和LP的权利义务当中，这是谈判的空间，也是双方角力的主要战场。这一点上，作为双方的法律顾问，重要的是在切实维护好己方利益，并根据商业谈判地位来进一步拟定自身的谈判策略，强势或妥协均需要根据实际情况而定。以此为精神，个人认为LPA的起草和修改过程当中有几点前期工作中的注意事项：（一）主要构成是否完备。（可借鉴《私募投资基金合同指引2号—合伙协议必备条款指引》）；（二）合同中每一条的成文是否有其确切目的，且释义是否明确。（笔者见过几个，LPA的成文问到GP，GP答曰律师放进来的我也不知道有啥用。请读者自行想象当时内心千万只那啥马呼啸而过的场面。这一点上，GP律师的前期沟通可能会相对重要一些）；（三）双方的谈判地位是否明确，对方的谈判风格是否清楚。有了以上准备，就可以上阵开始友好协（si）商（bi）啦~二、基金合同的起草和谈判指引基金合同的起草和谈判，按照大块来分步，可以按照这个思路来进行：（一）基金的GP和LP的构成情况这个情况可能更多的是商业上的问题，但其实很容易出律师的成绩。比如说GP的构成，打开全部结构其实是关系到税务筹划方案和GP内部的权益配置关系。LP的构成则关系到GP能够吸引到的资金量、背景资源、行业认可度等等。长期从事PE FundFormation的GP律师如果做过类似的LP名单的统计的话，对于哪些机构专门从事PE Fund的投资，资金量多大，大概什么背景资源，什么谈判风格，什么投资偏好，这份数据对于GP来讲是非常重要的。（二）基金的组织结构设计目前市场上主流的基金组织结构设计无外乎：普通合伙人（管理人）—投资决策委员会—顾问委员会—合伙人会议。关心组织结构设计的原因在于了解各方权利义务的大概分工模式和整体的权限设计。笔者理解的其各自的分工大概如下：1、普通合伙人及管理人基金的执行事务合伙人。除部分涉及普通合伙人道德风险问题或部分不适宜由普通合伙人单独决定的事项外普通合伙人对基金事务默认享有普遍的自主权限；2、投资决策委员会基金投资事务的最高决策机构。通常由GP委派（当然，部分LP谈判地位尤其强势且个人愿意参与的情况下，也有部分LP意图参与投资决策委员会的情形）。3、顾问委员会对顾问委员会（Advisory Committee）因为不太常见，所以多说一句。基金本身其实是一个委托投资/信托投资的关系，虽然借用了《合伙企业法》项下“有限合伙企业”这一特定形式，但由于一些历史遗留原因或立法上的考虑，在合伙制基金当中，基金事务和合伙企业事务其实是有一定的区别的。基金事务通常需要保证决策的专业化和高效化，因此，《合伙企业法》项下的合伙人会议不足以满足这个要求。为了“从基金整体利益出发”，借鉴了国外的一项制度，越来越多的人民币PE Fund引入了顾问委员会这个概念。顾问委员会通常由GP指定的若干家LP来组成，主要处理一些涉及GP存在道德风险或不适宜GP单独决定的基金事务，如：1、基金期限的延长；2、关联交易或利益冲突事项；3、GP募集新基金；4、超出投资限制的行为；5、托管银行、审计机构的聘请或变更；6、其他。4、合伙人会议如果设置有顾问委员会，合伙人会议的主要权限就被区分为主要处理一些合伙企业自身的事务，比如：1、合伙企业的分立、合并、解散、清算等；2、合伙协议的修改；3、普通合伙人的权益变化（入伙/除名/退伙）等；4、其他。（三）具体的权限划分和权利义务安排这一部分的审核就千头万绪难以具足了。根据个案分析，每一个小问题都可能牵引出一篇文章，在这里就空谈一些感触好了。以LP的Clawback条款为例，LP的Clawback条款意指在满足特定情况下，LP需要向基金返还已经从基金获取的收益。比如最常见的是，基金承担对GP高管成员的免责保证义务，即GP的高管成员如因管理基金事务期间，非因故意或重大过失或欺诈行为而招致其他人的追诉因而受损，基金应当予以赔偿。这种情况下，如基金的财产不足以履行免责保证义务的，LP需要将资金返还给基金，继而补偿给GP的高管成员。对于LP Clawback条款，个人理解属于一个舶来品，是国外商业环境已经发展到GP占谈判优势地位时，为了便于GP在复杂的商业环境中无太多后顾之忧的为基金提供服务（又一个从基金整体利益出发）而产生的制度。在国内，目前的状况是，LP对这项制度的理解不太一致，有的人不太明白到底说的是什么，有的人觉得没有太所谓，有的人觉得不能够接受。而在不能够接受的这拨人当中，笔者所在的单位，机构投资者对此事的态度是尤甚的。而在国内的谈判环境下，作为法律顾问要清晰的是：1、这个条款的设计是否满足基金整体利益需求；2、谈判时，己方的谈判地位如何；3、如对方不肯接受，是否有更合适的处理方式。还是以LP Clawback为例，中国的投资有点儿讲究“落袋为安”，一笔已经到手的钱，因为某些不清楚的原因莫名其妙还可能被收回去，这一点其实非常难让LP接受。对于机构LP而言，这笔钱在当时可能已经都不在自己手中了，实际兑现也非常困难。那么在这种情况下，对方明显不能接受谈判地位又是对方占优时，法律顾问们可以如何处理呢（可以把万金油补充协议暂时不提么哈哈）？笔者认为，从实现方式上进行变化，GP完全可以通过：1、为高管购买商业保险；2、在基金层面预留一定风险准备金；3、在GP层面预留风险准备金等来解决。这样，就能够回到从基金整体利益出发，又以GP/LP利益为落脚点的宗旨上了。三、结语无论如何，谈判的过程总归难免有一些磕磕碰碰，也不是所有的问题都能够划归程度之分。在是非之别的问题上，作为法律顾问尽量别成为谈判阻力，就已经很不易了吧。另，作为LP的律师顾问，不光要处理外部和GP之间的关系，处理好和内部业务团队对谈判事项上的理解和关系也非常重要，不过，这就不在本文的讨论范围内了。最后，本文主旨意在提供不同的视角，无意明确是非，如无心下有冒犯处，希望诸位读者积极提供意见与建议。也希望能够与诸君共同推进中国当下的VC2.0浪潮，大众创业，万众创新，莫负时代，莫负平生。

因为时差关系，连续数天凌晨几点爬起来发CLECSS微信公众号了。人生的理想靠毅力，意志和坚持。今天CLECSS很高兴收到程博的投稿《基金设立业务都是做什么（基金设立业务介绍）》。我跟程兄认识很多年了，从他读法学硕士，直到他做了合伙人，可以说是看着他在法律界成长的。今天特别高兴收到他关于基金设立业务的分享，希望各位CLECSS读者会喜欢！作者：德恒律师事务所程博受到CLECSS之前一些朋友介绍一些非传统法律业务（如能源，仲裁等）的启发，我也来为CLECSS刚入行的年轻律师朋友用尽量浅显的语言分享一些基金设立业务的工作内容。基金设立业务的服务范围从服务范围角度看，基金的客户主要分成两类，普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）。普通合伙人在一个基金里处于一个主导的位置，说得直白点就是管钱的，而LP则是出钱的。一般来说，GP律师的工作量会大很多，比如设计交易架构，起草有限合伙协议和认购协议等主协议，（很多时候为了统一要求，也需要起草补充协议（side letter）），同时GP还需要面对多个LP与其谈判，境外项目还要协调离岸律师出具法律意见书，如果是多个Co-GP还要起草约束Co-GP之间权利义务关系的协议。LP律师的工作相对比较轻松一些，主要是对有限合伙协议的审阅和修改，以及对side letter的起草或者审阅，对于一些特定机构投资者客户如保险公司提供一些监管方面的建议。基金设立业务的痛苦与快乐和并购业务相比，基金设立业务可能看上去没那么“性感”，很多安排都是税务角度的考虑（比如就美元基金来说，是否有美国投资人或者是否投资美国对架构和条款都会有影响，LP投资人在境内也可能会对LP的税收负担有影响，LP在境外又要通过各种安排规避税务机关常设机构的认定），谈判的策略性也没有并购那么强（收购的方式和策略有很多种，基金设立无非就是一个投和不投的问题），从谈判激烈程度来说也没有像并购buyout交易那样到了交易关键环节就容易剑拔弩张（毕竟LP和GP说白了最后要在一起做事的）。总而言之，基金设立业务做起来和并购比可能大家会觉得相对比较枯燥。但是从另外一个角度来讲，基金设立业务对律师的能力要求是相当高的，因为律师的一个工作失误就可能直接对客户的经济利益造成极大损失。基金设立业务的核心内容之一就是算清楚各种收益的分配和费用的承担原则，可能简单说大家都觉得很容易，其实到了实操的环节问题非常多。比如就超额收益（carry）的分配来说，需要考虑的问题就很多：选择是按整支基金核算，按项目核算，还是按亏损结转前提下的按项目核算？如果按项目结算项目费用如何在所有项目中分配？减计的金额如何处理？优先回报的条款是否需要且回报门槛如何设定（这一点根据设立的基金是PE基金, VC基金，房地产基金或者专项基金以及客户实际情况有不同的考量因素）？优先回报开始起算的时间点？是否有carry的弥补机制（catch-up）且catch-up的比例是多少？整个carry的分配机制是否是多层次的（根据不同的业绩回报表现来划分）？是否需要把经常收入（current income）单独列一个收益分配的公式。记得有次项目交割后一个助理和我说自己以前大而化之的风格已经通过这个基金设立项目变得各种精打细算了。但是玩笑归玩笑，这种“精打细算”是必要的，曾近见过一个国内客户之前不请律师直接大笔一挥签署了某基金一期投资协议和side letter，仔细审阅以后发现最后每年多付一千多万美元的管理费。同时，基金设立律师需要对客户的诉求和交易背景有深刻的了解，比如主权基金，保险公司，市场上的专业投资机构，国内的A股上市公司的投资偏好和风险偏好都存在差别。比如一些国企客户在投资专项基金投美国项目时可能会存在CFIUS审批问题，那么律师就要考虑基金的架构应该如何设计来缓解这种风险。又比如一些国内的客户由于特殊的监管原因会在投资美元基金的时候遇到一些现实的困难，这个时候就需要律师比客户提前想到这些问题，并提出相应解决方案，如果GP请的律师提出客户的特殊考虑因素不是市场标准，这个时候就需要律师做好积极的沟通工作。如果要从事境外基金设立业务，这需要同时对境外交易规则和境内监管都非常熟悉才可以。所以对基金设立业务律师来说，挑战还是很大的。结论总而言之，要想成为一个合格的基金设立律师在技能上要求还是比较高的。基金设立业务在中国还算是一个比较边缘的法律业务，不像资本市场和并购重组那样风风火火。但是从事基金设立并不妨碍做并购，尤其是现在很多跨境并购都是通过专项基金的形式来设计架构。笔者去年年初做的一个项目，涉及国内投资机构，境外主权基金以及境外PE机构组成联合体去收购一个海外公司，光是在设计收益分配机制，交易架构，如果未来涉及A股重大资产重组如何满足证监会审批要求这几个问题就反复讨论了两个月才定下来，而且卖方出具的并购交易文件还穿透到基金的各个LP层面对LP各种限制。所以说并购和基金设立在某种程度上结合度还是挺高的。

今天我们CLECSS很高兴收到Jerry兄的投稿《Subsequent Remedial Measures—从证据可采性看彭宇案》，从彭宇案看中国的证据法。希望中国能建立更健全的法律制度，让社会发展得更美好！(作者：Jerry Liu，环球律师事务所合伙人。美国密苏里大学Kansas City分校法学博士，南京大学法学硕士，多年并购，公司法法律服务经验。)时光飞逝。彭宇案发生快十年了，发生在我回国不久。案子发生在南京。南京是我学习和工作过很长时间的地方。它一直给我的印象是南北交融的地界儿，不排外、热情好客，有“南京大萝卜”的“雅”号。彭宇案对南京人（特别是南京“老太”）声誉的负面影响非常大，更不用说对整个国家层面“国民道德”的破坏。近十年来，整个媒体对彭宇案已经充分覆盖，我这里也不对案件对是非曲直或后续社会后果做任何过多的评论。但作为一个法律人，我想从另一个角度谈谈彭宇案，即证据的可采性。据说彭宇案的主审法官当庭质问彭宇“不是你撞的，那你为什么要去扶她？”当时有些媒体用“有罪推定”来质疑、批评该案件的审判逻辑，这其实是在法律上存在重大错误的，因为“有罪／无罪推定”是刑法上的概念，彭宇案是典型的民事案件。我当时听到这句话的时候，首先出现在我脑海中的是民事诉讼中的证据采纳问题。当时我在美国法学院的知识还没有完全还给老师，记得在学习证据法的时候，教授在讲证据的admissibility问题时举过一个案例，大概的意思是：一名客人在某饭店用餐时，从楼梯处跌下受伤从而起诉饭店。原告在审理中提交证据证明饭店方在该事故发生后的几天内，重新修理过楼梯，故原告希望以此证明该楼梯在事故发生时存在缺陷或懈于维修，以期证明饭店方存在过错，并证明causation。（此文非专业法律分析文章，我没有也无需专门回头去查证该案例，并就案件事实verify。）这和彭宇案是不是有相似的地方？“楼梯没坏你为什么去修？！你修了肯定时为了掩盖你当时的过错！”可当审法官决定不采纳这条证据，道理很简单，即便当时饭店方的维修工作的确是维修楼梯的缺陷，也不能采纳这条证据——如果该条证据被采纳，那么将来相似的被告方谁还有initiative和胆量去采取相似的弥补性措施？就可能会有更多的人从楼梯跌落、在雪地中滑倒、被空中抛物所伤。这就是policy rationale的问题，多么简单，多么直白（也同时体现了英美法系判例法的灵活性）！回到彭宇案，当然法官是否当庭说出上述“没水平”的语句，由于一审时媒体没有参加，所以不得而知。我估计当时法官在“质问”彭宇时，是有可能说出这样的话的（中国法庭的不严肃性可以从最近的“微信开庭”可见一斑）。但是在判决书层面，该逻辑有没有“直接”作为法庭的审判依据，我想应该是不至于“low”到那个程度的。为此目的，我百度了彭宇案的一审判决书，相关语言摘录如下：“……从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”反复研读上述逻辑发现，其和“不是你撞的，那你为什么要去扶她？”实际上是同样的逻辑，只不过替换成“常理分析”、“社会情理”、“与情理相悖”，并用“正面的假设”（即，如果被告是“见义勇为”、“做好事”等）进行所谓论证，实质是一样的，就是“如果楼梯没坏，你为啥去修”？证据法是民事诉讼法中极为重要的一环，在很多时候，打官司就是打证据，在中国和国外皆如此。CLECSS会员中很多也是法律类美剧的拥趸。君不见，在法庭上，很多律师经常十分优雅的说出“Objection, your honor, motion to strike”, “objection, hearsay”, “objection, irrelevant”等等。这些objections中，很多都是针对证据的可采性问题（admissibility）。美国证据法浩瀚如烟，我也仅学了皮毛中的皮毛。现在仅就与彭宇案最为相关的“Subsequent Remedial Measures”（事后补救措施）多说几句。证据法主要存在于州法律中，也以判例法为主。为了取悦本文读者多位成文法背景的特点，我还是以美国联邦证据规则（Federal Rules of Evidence， FRE）为例谈谈吧。FRE 407确定了事后补救措施证据不应被采纳的大的原则，相关条文摘录如下：“When measures are taken that would have made an earlier injury or harm less likely to occur, evidence of the subsequent measures is not admissible to prove:当采取措施以使之前的伤害或损害发生的可能性降低时，随后的该等措施不应被采纳以证明： negligence;过失； culpable conduct;应受处罚的行为； a defect in a product or its design; or产品或其设计缺陷；或 a need for a warning or instruction.警告或指示需求。（该等排除存在某些例外情形，此处略去，有兴趣的朋友可以BING一下。）如上述所谈，该等排除（包括各州的相似判例）主要是基于policy rationale—如果原告提出的被告事后补救措施被采纳为证据的话，那么“那些本来有良心的相关方就会在发生事故后不愿意采取安全补救措施”（otherwise conscientious parties would be discouraged from making necessary safety precautions after an incident）（Raymond v. The Raymond Corp., 938 F.2d1518, 1523 (1st Circuit 1991)）。其实本文的目的并不是讨论彭宇案的是非曲直（最近好像报道彭宇承认自己撞倒了徐老太），而是希望能从另外的一个法律视角观察它。中国法律中充斥者“公序良俗”，“社会公共秩序”等等大的框架要求，但往往不能落到实处，即便落到了实处，往往也是规则不清，或成为政府相关部门错误解释或寻租解释的标的。这些policy rationale为何不能更好的引导法院的判决而防止社会道德滑坡？这是我们法律人努力的方向。还是那句话，本文不是法学论述，仅为自己看法的些许总结。轻拍。

各位冬至快乐！祝各位CLECSS朋友们今天都能早下班，早点回家陪陪家人！今天很高兴收到Jerry兄投稿《中国企业投资境外私募股权基金利润分配模式初探》。希望对PE有兴趣的朋友们会喜欢！作者：Jerry Liu，环球律师事务所合伙人。美国密苏里大学Kansas City分校法学博士，南京大学法学硕士，多年并购，公司法法律服务经验随着我国企业对外投资的迅猛增长，中国企业作为有限合伙人（LP）投资境外私募股权基金（PE Fund）项目也日趋频繁。中国企业在投资境外PE Fund时，可能比较关心管理团队的投资背景、基金的投资产业、基金期限、管理费等。毋庸置疑，这些事项是非常重要的商业考量点。但本文希望投资者同样关注另一个要点—即基金的利润分配模式，因为该点系重要商业条款，与客户的商业利益息息相关，同时也是重要的法律条款，并易为客户所忽视。另，境外私募股权基金的有限合伙协议（LPA）多以晦涩的法律英文书写，更使得该条款可能成为法律陷阱，或者成为普通合伙人（GP，一般同时为基金的管理人）从其他商业条款（如管理费）找利益平衡的地方。故，本文作者就中国企业投资境外PE Fund中的利润分配模式进行了初步总结，希望对中国对外投资的企业在PE Fund投资中的商业和法律谈判提供些许帮助。（为了更好的让读者熟悉某些专业英文词汇和语句，本文某些部分标注了英文。）I．境外PE Fund中惯常的利润分配模式根据不同的标准，境外PE Fund中利润分配方式自然就会分成多种模式。限于本文篇幅，我们主要介绍以GP利润分成（Carry）的触发时间为标准而划分的两种模式：一种是按项目分配（deal based）模式，一种是本金优先返还（all capital first）模式。按项目分配的模式，是指PE Fund单独计算退出项目的投资收益并按照一定的规则在GP和LP之间进行分配的模式；由于这种模式一般在美国PE Fund中采用的比较多，所以一般被称为American Waterfall。另外一种本金优先返还的模式，是指PE Fund只有在投资人实际缴纳本金得到全部返还的情形下，才会按照既定的规则在GP和LP之间进行分配的模式；由于这种模式一般在欧洲PE Fund中采用的比较多，所以一般被称为European Waterfall。II．两种分配模式的分配顺序分析上述两种方式都称为waterfall，就像瀑布之水从上往下流动时，都会在上一个层面充满之后，才会流到下一个层面，比较形象地体现了在两种模式下都存在的分配顺序。若不考虑投资收益的触发点，基金的投资收益惯常会按照下列顺序分配：首先GP会按照其在PE Fund中的实际出资比例（如2%）享受收益，例如投资收益（减除开业成本、运营成本等）为一百美金，则GP可以拿到两个美金。之后的剩余部分（如九十八美金）要按照一定的规则顺序在GP和LP之间分配，例如：（a）首先100%的部分应按照比例支付给LP，直至LP收回其在当前退出项目的实际出资额或实际出资总额（aggregate capital contribution），之后若有剩余然后才（b）100%支付给LP，直至LP收到一个固定收益比例（preferred return，如投资额年利率8%或10%），之后若有剩余然后才（c）100%支付给GP，直至GP收到一笔达到LP之前已经收到数额一定比例（如20%）的追补数额（catch-up payment），之后若有剩余才（d）按照一定比例在GP和LP之间分配（如GP 20%，LP 80%）。当然，上述的分配顺序和每个层级的比例都是各方可以协商确定的。即便在LPA范本已经确定，甚至某些LP已经签署LPA的情形下，某一个特定的LP仍然可以利用Side Agreement的形式对上述内容进行调整约定。III．两种分配模式的对比项目分配模式和本金优先返还模式的主要区别在于上节第(a)款中，LP收到的是针对特定退出项目的出资额，还是LP的实际出资总额。若是针对特定退出项目的出资额，则为American Waterfall；若是针对LP的实际出资总额，则为European Waterfall。这两种模式虽然从文字上看可能会令人觉得差别不大，但在实践中则可能会对LP的收益回报产生重大影响，主要体现在两个方面：GP开始收到Carry的时间点，和多个退出项目之间的亏损弥补。一般来说，如按照项目分配模式，只要有项目退出，PE Fund就会就该退出项目计算Carry。但对本金优先返还的模式，其需要整体计算LP的投资额，甚至不但包括已经退出项目的投资额，也包括LP已经实缴但仍未（投资并）退出项目中的投资额；这对于GP来言，其Carry的收益时间可能有很长的时间区别，甚至数年。另外，按项目分配模式一般是按照退出项目单独计算该项目的利润和亏损。这就意味着，如果某个退出项目是盈利的，则GP就可能获得Carry，尽管其他数个投资项目是亏损的；在这种情形下，若按照本金优先返还模式，由于PE Fund一般是合并计算退出项目的利润和亏损并填补先前亏损，则会在GP收到Carry的可能性和数额方面存在很大的区别。IV．对中国LP的建议尽管在实践中这两种分配模式可能随着基金的具体情形而产生变种，但是一般来讲，本金优先返还的方式较按项目的分配方式，对LP更加有利，对GP更加不利。中国企业在对外投资PE Fund中，如果议价能力允许，应尽量争取在利润分配上选择本金优先返还模式。当然，由于每个投资项目都有其自身的特点，客户也需要在咨询律师的基础上，根据基金的具体情况在其他关键点（如管理费、回拨条款、项目跟投等）找到商务和法律的平衡。

CLECSS今天很荣幸收到戴健民律师的投稿，跟我们CLECSS朋友分享反垄断法律师的业务！戴律师在2012年时替CLECSS做过反垄断讲座，当时候我对讲座印象就特别深刻，今天很高兴藉着这篇文章温故知新！（作者：戴健民律师，大成反垄断业务组负责人，福布斯专栏作家，上海律师协会竞争与反垄断业务研究委员会副主任，上海市法学会竞争法研究会理事，亚洲竞争协会成员，亚洲竞争论坛成员）2008年8月1日，中国的反垄断法正式生效实施，中国的反垄断法律业务也迎来新时代。尽管根据2003年4月12日生效的《外国投资者并购境内企业暂行规定》已经给不少律师带来并购申报的业务，但是，反垄断律师业务的全面发展是随着反垄断法的实施而真正到来的。相信很多律师和法学院学生这几年越来越多地听闻反垄断大案(如高通案和汽车零配件卡特尔案)，但是真正了解反垄断律师业务的人群还是相对较少的。最近应CLECSS的创始人Simon的邀请，我很高兴能通过本篇短文和大家分享反垄断法律师的丰富工作内容，从而揭开其“神秘面纱”。根据我自2007年起从事反垄断法律服务的经验，我认为：反垄断法律师的业务一般可以分为四大类：(1)经营者集中申报；(2)应对反垄断调查；(3)反垄断合规与咨询；(4)反垄断民事诉讼。接下来，我给大家逐一介绍。(1)经营者集中申报2013年之前反垄断调查业务未发展起来的时候，经营者集中申报业务(也称并购申报)是反垄断律师的主要业务。由于根据中国反垄断法以及申报标准规定，无论是取得控制权的并购交易还是设立合营企业，无论是境外交易还是境内交易，只要该交易构成经营者集中并达到申报标准，那么附有申报义务的当事人就必须到商务部反垄断局进行申报，取得批准后才能实施交易。我个人没有进行完全统计，但是，从过去三年的发展来看，商务部每年至少要受理和审查230起经营者集中申报，而每个申报至少请一家甚至多家律所事务所，由此可见，其中产生了大量的法律服务需求。在代理客户进行经营者集中申报时，反垄断法律师一般会提供以下服务：(a)事先与客户就拟进行的申报进行沟通，如界定相关市场、识别竞争关注(competition concerns)、选择相关程序(是简易程序还是普通程序)等；(b)代表客户向商务部提交申报材料并负责后续沟通；(c)如果某一交易产生竞争关注，还需要与商务部就限制性条件进行商谈；(d)当然，如果一个交易涉及多个司法管辖区(multi-jurisdictions)申报，还需要与境外律师就中国申报事宜进行沟通和协调。除了代表客户进行经营者集中申报之外，反垄断法律师还可以代表利益相关方(如参与本次集中的经营者的竞争对手或上下游交易方)，向商务部反垄断局提出意见，以阻止该交易或要求反垄断局附加限制性条件。大家可能都知道，一个并购交易或合营企业的设立，很多情形会对竞争格局产生重大影响，因此，利益相关方都愿意聘请反垄断律师向商务部提出争论或意见。最后，在少数附件限制性条件的经营者集中案中(商务部反垄断局会在其网站公布)，反垄断局会要求指定监督受托人(trustee)，反垄断律师可以接受客户的聘请，进行担任。(2)应对反垄断调查如果2013年之前，反垄断法律师的主要业务是经营者集中申报的话，那么随着国家发改委2013年初对多家液晶面板企业进行处罚之后，反垄断调查的律师业务也随之迎来快速发展，如国家发改委对奶粉企业、对汽车零配件、对整车企业的反垄断调查，被调查的企业一般都会聘请律师进行应对。在处理反垄断调查案件时，律师一般提供以下服务：(a)协助客户制定应对策略(是申请宽大制度，还是适用经营者承诺制度，抑或采取抗辩)；(b)代表客户向反垄断执法机构提交相关文件资料，并进行相应的沟通；(c)协助客户继续内部自查，如进行员工访谈和邮件检索等；(d)如果该案件涉及多个司法管辖区，则需要与境外的反垄断律师进行沟通和协调。除了协助客户应对反垄断调查之外，如其他国家地区一样，也有专门的律师从事反垄断举报的工作，即代表相关实体向反垄断执法机构举报相关经营者的涉嫌垄断行为。(3)反垄断合规与咨询随着中国反垄断法实施的越发严格，很多跨国公司对反垄断法的遵守也越来越重视，因此，反垄断合规与咨询的业务也得以较快发展。我个人理解，该类业务可以分为两大类：(a)系统性合规：协助客户度身定做符合中国反垄断法规定和执法实践的反垄断合规计划，并对相应员工进行反垄断培训；(b)个案性合规：目前客户（尤其是外资企业）的反垄断意识越来越强，因此，其需要对其大部分商业行为进行反垄断审查(antitrust review)，以识别和管理反垄断法律风险。客户需要进行反垄断审查的常见商业行为包括但不限于：信息交换、经销协议的相关安排(如区域划分、客户划分和排他性交易)、新技术的升级、最优惠客户条款、市场推广计划的调整、合营企业的交叉董事安排、参加行业协会的准则等等。(4)反垄断民事诉讼最后，反垄断民事诉讼也会成为反垄断律师越来越重要的服务内容。我个人理解：目前中国的反垄断民事诉讼，一般分为两大类：竞争型反垄断民事诉讼(如锐邦诉强生案，3Q大战，华为诉IDC案)和索赔型民事诉讼(如浙江某车主诉保险公司固定车险费率垄断行为案)。无论是处理哪一类反垄断民事诉讼，反垄断法律师都需要凭借其专业知识处理该等案件。以上就是作为一名在反垄断法律服务领域奋斗的老兵对于反垄断法律服务的一些理解和分析。其实，反垄断法领域博大精深，而且与传统的民商法法律逻辑完全不一样，因此目前在中国从事反垄断法律实务的律师还是相对较少。刚毕业的法学院学生一般在不了解该领域的前景和魅力的情况下，也很少愿意进入反垄断法律服务的海洋探索。事实上，本人根据自己在该领域的法律服务经验，自创了反垄断法律服务的“独孤九剑”，即(a)反垄断法与并购交易；(b)反垄断法与资本市场；(c)反垄断法与民事诉讼；(d)反垄断法与知识产权；(e)反垄断法与企业合规；(f)反垄断法与行业监管；(g)反垄断法与行政调查；(h)反垄断法与海外投资。以后有机会再和大家分享和交流。有兴趣了解更多反垄断法律的CLECSS朋友们，可以关注大成反垄断团队的微信公共号：“反垄断实务评论”（微信号：Antitrust_Review）。“反垄断实务评论”致力于提供中国反垄断法最新资讯，包括法规速递、执法机关动态、行政执法、民事诉讼、中外反垄断法交流、学术研究等。提供案例解析、理论介绍、律师实务操作指南，以及原创反垄断法评论和文章，部分内容为中英文双语。欢迎大家关注。

今天很高兴收到金杜律师事务所破产重组组顾问杨立律师投稿，跟我们CLECSS朋友们介绍《破产法律师在做什么？》。我跟杨兄相识多年，杨兄拥有吉林大学法学博士学位，对破产法很有研究。对于破产法有兴趣的朋友们，今天的文章切勿错过！（作者：杨立，吉林大学法学博士，金杜律师事务所破产重组组顾问、执业律师）大概是2010年的时候，Simon兄问我是否可以在CLECSS的活动上介绍一下国内律所的破产法业务，限于当时的执业经历以及对有些问题尚处于观察、思考之中，未能允诺。上周，Simon兄问我是否可以给CLECSS写一篇文章谈一下中国律师的破产法业务时，我想到这些年从事破产法业务之中遇到的、看到的情形，觉得介绍一下破产法律师，还是有点意义的。CLECSS之前分别刊发过关于国际税务律师、能源律师的两篇文章。我想，国际税务律师、能源律师，这类称呼应该不会招致同行的反对，但如果是“破产律师”，估计就可能会招致吐槽、拍砖。所以，就在“破产律师”之间加一个“法”字吧。本文借鉴了《能源律师都在做什么？》的题目，在这里谢谢啦！破产法律师：从“殡葬师”到“外科医生”如果从《企业破产法（试行）》自1986年颁布算起，破产法在新中国已有近30年的历史了。由于《企业破产法（试行）》的适用范围受限，在之后的很长时间里，破产案件中律师能够介入的机会和空间并都非常有限。2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》颁布之后，律师的破产法业务有了较为明显的发展，但破产法业务依然属于律师的小众业务，在业务内容上以企业破产清算为主。企业破产清算的最后结果就是企业注销、灭亡，所以，破产法律师也被戏称为企业的“殡葬师”。新《企业破产法》自2007年6月1日起实施以来，得益于新法中破产管理人制度、破产重整制度的确立，律师的破产法业务迎来了一个良好的发展机遇。一方面，新法确立了破产管理人制度，并明文规定律师事务所是可以担任管理人的三类中介机构之一，这为律师参与破产业务营造了很大的空间。另一方面，新法首次规定了破产重整程序（类似于美国破产法第11章程序），丰富了处置债务问题的手段，确立了旨在帮助债务人摆脱困境、走向复兴的再建型债务清理制度，这大大丰富了破产法律师的业务产品和种类。由于破产重整经常被比拟为医院的外科手术，所以，破产法律师也就不单单是以处理善后事情为主的“殡葬师”，也可以是以危困企业为救助对象的“外科医生”，甚至还可以是企业防患于未然的“保健医生”。当前破产法律师业务的种类可以按照不同的标准来划分破产法律师业务。下面主要是从客户或者委托人的角度，兼顾业务内容的不同，来介绍一下当前破产法律师业务的主要类型。第一，担任管理人，履行或者协助履行管理人职责。这类业务，具体细分可以包括：（1）接受法院指定，由律师事务所单独或者与其他中介机构联合担任破产案件的管理人，履行管理人职责。（2）在法院指定清算组担任管理人模式下，律师事务所或者其中的律师作为清算组成员，履行管理人职责；（3）在法院指定清算组担任管理人模式下，管理人聘请律师事务所作为其专项法律顾问，协助管理人履行管理人职责。第二，代表债权人、债务人等利益相关方参加破产程序。根据利益相关方不同，主要包括：（1）代表债权人参加破产程序；（2）代表债务人参加破产程序；（3）代表取回权人参加破产程序。其中，代表债务人参加破产程序，主要出现在破产重整案件和破产和解案件中，而破产清算程序中则很少出现，这主要是因程序性质与功能的不同所致。第三，为秃鹫投资、破产并购提供法律服务。新《企业破产法》确立的破产重整制度，为秃鹫投资、破产收购在中国的起步、发展成创造了有利条件。如果单从划分标准上而言，这一类服务也可以归入代表利益相关方参加破产程序，即代表投资者参与破产程序，但由于这类业务的特殊性以及重要性，特单列出来做一说明。第四，法庭外债务重组业务。与破产重整和破产和解是在司法权的介入下完成的债务重组不同，有些企业的债务问题更适合通过意思自治、协商一致的方式在法庭外解决。破产法律师拥有处理法庭内债务重组案件的丰富经验，在参与法庭外债务重组项目中也具有明显的优势。第五，跨境破产业务。具体主要包括代表我国破产管理人申请境外法院承认我国的破产程序，代表境外破产管理人申请我国法院承认境外的破产程序，以及代表境内外债权人、投资者等参加非本国的破产程序等。国内律师破产业务的几个特点第一，担任破产案件管理人需具备特定资格。并非任何一家律师事务所都可以接受法院的指定担任破产案件的管理人，能够接受法院指定担任破产管理人的律师事务所必须被编入当地法院或者其他地方法院的破产案件管理人名册。通常情况下，破产案件管理人名册由省高级人民法院或市中级人民法院编制，受理破产案件的法院在其所属中级法院编制的名册中指定产生管理人，对于重大、疑难的案件，经批准也可以跨辖区（跨市、跨省）指定管理人，即从其他市、其他省份法院的管理人名册中选择合适的机构。第二，担任破产案件管理人的收费情况。律师收费是一个毋庸回避的问题。虽然企业的偿付能力出现了问题，甚至有些是资不抵债，但并不意味着律师在这类服务中就应当做雷锋。管理人报酬只要是在法律允许的范围内收取，并且不被债权人等利益相关方反对，任何主体就不宜对此做任何干涉或评论。客观地说，有些破产案件，比如上市公司破产重整案件、大型企业集团的破产案件，管理人最终收费的金额有时会比较可观，但大多数破产案件，尤其是数量占绝对多数的中小型企业破产案件，性价比是极低的，律师的收费往往是覆盖不了或者勉强覆盖其成本。此外，有些破产程序持续时间较长，在不进行破产财产分配或者清偿的时候，律师往往无法收取报酬，这就迫使其不得不在较长的期限内，用其他业务的收入来垫付这部分业务的成本。这些因素的客观存在，也使得律师担任破产案件管理人，是一项看起来很美的差事，所以，能够长期、持续做破产业务的律师事务所并不多，能够专注、专一做破产业务的律师事务所或所内设置专事破产业务部门的事务所更是少数。第三，不同类型的破产业务发展水平不同。前文更多是从客户的角度来介绍破产业务的种类。破产业务还可以按照其他标准进行划分，比如破产清算类业务、破产重整类业务、破产和解类业务等。目前，破产清算类业务发展较为成熟，而破产重整和破产和解业务的成熟程度远远不如破产清算。因破产和解程序适用范围的限制，破产和解业务的发展就不赘述。仅就破产重整业务而言，经过八年的时间，破产重整业务从无到有，获得了显著的发展。但创新才能有发展，不断创新才会有生命力，重整业务现在到了需要创新、拓展的时候了。重整工具的单一和匮乏，银行、证券、税收、会计等方面制度的脱节与空白，成了重整业务进一步发展的制约措施。如何在现有制度框架下实现突围和创新，考验着律师及其他同业人员的智慧。第四，社会对破产制度的认知有待更新。受我们国家传统文化、社会环境、配套制度等因素的影响，谈“破”色变，破产就是破产清算（注销、关门、灭亡）、破产就是逃债的认识，还相当普遍。在相当大的范围内，对破产程序的启动持着较为明显的怀疑、排斥乃至是敌意的态度。破产重建、破产再生、破产保护的认识仅仅在一小部分范围内萌芽和发展。这样的大环境、大背景也注定意味着律师在办理破产业务过程中会遭受更多的困难和制约因素。当然，“与困难作斗争其乐无穷”。这种环境的改变，认识的更新，需要一个过程中。在这个过程中，破产法律师应有所担当自然也是责无旁贷。先说这么多吧，有机会愿意与大家再探讨，也希望更多的同行一起成为“破人”，共同促进“破事”的繁荣与发展。

作者：Simon Mui 梅品和，CLECSS创办人，CBLA旅美中国律师协会董事，美国斯坦福商学院管理硕士，美国圣路易斯华盛顿大学法律博士，纽约/英国/香港律师，多年国际律师事务所经验从北京回到香港，再次感谢大家参加我们北京的CLECSS活动！各位CLECSS朋友们，今天我们谈谈一个大家在律所都关心的问题– Billable Hours。以下的问题，大家都面对过：1．需要多少BillableHours我没有在内所呆过，一般外所都要求至少2000上下（有些低至1800）。大家在进律所时就要弄清楚。当然如果你做资本市场，在生意好时，超过3000 都不成问题。2．什么是Billable，什么是Non-billable不同律所有不同的政策，例如Travelling，有些律所计算进Billable Hours，有些不算。所以应该向合伙人问清楚。否则如果客户见到有一个律师填了Billable，另外一个律师没填，或大家填的Travelling Hours不一致，给客户看到就会很难看。大家填Billable Hours要很小心，如果你把一些明显Non-billable 的东西填进账单去，而合伙人看账单时没有留意到，给客户看到给他的印象很不好。3. Senior和Junior 的不同情况大家好好享受Junior的蜜月期。在Junior 时，大家都很容易填Billable Hours，例如一天填12小时“审阅尽职调查文件”。到Senior 时，因为你是审阅的角色，填不了太多Billable Hours，例如2小时“Review 尽职调查报告”。4．要老实填吗？还是自我调整很多Junior 都会觉得自己用了太多时间做Research , 给客户或合伙人见到自己用这么多时间做一件简单的事情，会觉得自己很笨，因而自我打折扣，例如用了6小时，自己写4小时进去。其实这是心理问题，大家应该老实把用了的小时填进去，让合伙人判断是否打折扣。5．会影响Bonus 吗？Billable Hours 很多时候都跟Bonus 有关系的。例如有些律所，要求最少1800 Billable Hours。最后你做了1750 Billable Hours, 一分钱Bonus都没有。有些律所你Billable Hours超得越多，越多Bonus。（我也见过一些律所做不到Billable Hours, 也给Bonus的）。结语各位CLECSS朋友们，其实Billable Hours越多，大家越能多学多西，事业发展更快。所以大家趁年轻时候不妨辛苦一点，多做一些事情。在此祝各位在律所工作顺利，在年底多拿一些奖金！